Dopo Chișinău. Migrazioni, sicurezza e diritti fra Stati, giudici nazionali e Corte EDU

A distanza di un anno circa dalla “Dichiarazione dei nove” (22 maggio 2025) e circa cinque mesi dopo la Dichiarazione congiunta e le Conclusioni di ventisette Stati membri del Consiglio d’Europa (10 dicembre 2025) adottate a Strasburgo, ritorna il tema del ruolo della Corte EDU e della sua giurisprudenza, con particolare riguardo alle migrazioni. La Dichiarazione di Chișinău (15 maggio 2026) dovrebbe completare le riflessioni che il Comitato dei ministri era stato sollecitato a compiere, ponendo in primo piano il rapporto fra diritti degli individui e sovranità degli Stati, quelli in particolare che sono legati dagli stretti vincoli propri del Consiglio d’Europa, e sono quindi ispirati a valori e a tradizioni comuni, e sono rafforzati dai vincoli, ancora più stretti, posti per ventisette dei quarantasei membri, che sono Stati membri dell’Unione europea.

Destinatarie di queste prese di posizione sono non solo le istituzioni proprie del Consiglio d’Europa, in primis la Corte EDU, ma le autorità nazionali e i giudici degli Stati membri. La Dichiarazione di Chișinău si pone in linea di continuità con le precedenti, pur apparendo maggiormente equilibrata nel bilanciare le opposte esigenze, poste dalla sovranità dello Stato, da un lato, e diritti dei singoli, dall’altro lato.

L’indipendenza della Corte, il suo straordinario contributo alle finalità proprie della organizzazione cui appartiene ed è espressione, l’integrità del sistema, la ricerca di un giusto equilibrio, nei termini in cui sono ribaditi nel preambolo della Dichiarazione, rappresentano la premessa indispensabile per affrontare, nelle due parti di cui la Dichiarazione si compone, alcuni profili generali e altri profili dedicati espressamente alle migrazioni.

Per rispondere a questa domanda – che è cruciale – devo riallacciarmi a quanto dicevo in occasione dell’intervista pubblicata lo scorso gennaio relativamente ai possibili esiti dell’iniziativa italo‑danese (o forse danese‑italiana) inaugurata con la lettera aperta del 22 maggio 2025.

Come si ricorderà, i nove Paesi che avevano firmato la lettera avevano raggiunto il numero di 27 in occasione della Conferenza informale dei Ministri della giustizia del Consiglio d’Europa tenutasi a Strasburgo il 10 dicembre 2025, a margine della quale questi Paesi avevano adottato una Dichiarazione congiunta.

Il documento chiariva, premesso che lo scopo generale dell’iniziativa era quello, definito “imperativo”, di assicurare l’adeguamento della struttura convenzionale per renderla idonea ad affrontare le sfide attualmente poste dal fenomeno migratorio, essere proposito dei 27 quello di emendare la CEDU, in particolare in relazione agli articoli 3 e 8 e, allo stesso tempo di rivolgere un monito alla Corte EDU. Nella loro dichiarazione i 27 sottolineavano i principi chiave che la Corte dovrebbe seguire a loro parere nell’interpretazione e nell’applicazione della Convenzione. Venivano evocati in questo quadro: i) il diritto degli Stati, stabilito dal diritto internazionale consolidato e conformemente ai loro obblighi pattizi, di controllare l’ingresso, la residenza e l’espulsione di stranieri dai loro territori; ii) il principio di sussidiarietà; iii) il principio della responsabilità condivisa; iv) il principio di proporzionalità; v) il principio de minimis; vi) l’impiego della dottrina dello «strumento vivente» allo scopo di tener conto degli sviluppi degli ultimi decenni non previsti al tempo dell’adozione della Convenzione; vii) il concetto di «democrazia capace di difendere se stessa».

Le conclusioni della Conferenza avevano danno spazio a molti dei temi sollevati nella dichiarazione dei 27. Nel ribadire il loro impegno per l’integrità della Convenzione e l’indipendenza, l’imparzialità e l’autorità della Corte EDU, i ministri riconoscevano la serietà delle preoccupazioni sollevate dall’immigrazione irregolare, quali il trasporto illegale e la strumentalizzazione dei migranti, il traffico di esseri umani e altre attività criminali correlate al fenomeno. Le conclusioni davano anche atto delle sfide collegate alle espulsioni di stranieri condannati per gravi reati, pur sottolineando la necessità della tutela dei diritti umani anche di queste persone. Tuttavia, non si accennava minimamente nelle conclusioni a possibili emendamenti alla CEDU.

La Conferenza informale invitava il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa a predisporre una dichiarazione politica diretta a riaffermare l’effettivo godimento dei diritti umani «…nel contesto delle sfide contemporanee poste dall’immigrazione irregolare e dalla situazione degli stranieri condannati per gravi reati, tenendo debitamente in conto, in particolare, la fondamentale responsabilità dei governi di assicurare la sicurezza nazionale e la sicurezza pubblica».

Il Comitato dei Ministri, riunitosi a livello dei Delegati nella stessa giornata del 10 dicembre 2025, recepiva queste indicazioni, in particolare dando mandato al Comitato direttivo dei diritti dell’uomo (CDDH) di elaborare un testo della dichiarazione politica richiesta dai ministri della giustizia in vista della sua approvazione alla 135ª Sessione del Comitato dei Ministri (Chișinău, 14‑15 maggio 2026).

Il CDDH, dopo un ampio dibattito, elaborava un progetto di Dichiarazione, servita di base a quella infine adottata a Chisinau il 15 maggio scorso e che oggi commentiamo[1]. La Dichiarazione, punto importante nel quadro del nostro discorso, è stata adottata per consensus, superando così la contrapposizione che si era manifestata nel dicembre 2025 in senso alla Conferenza informale dei Ministri della giustizia tra i 27 Paesi – compresi i promotori – sostenitori dell’iniziativa italo‑danese e gli altri.

Prima ancora di valutare il possibile impatto sull’applicazione della CEDU da parte della Corte di Strasburgo e da parte delle corti nazionali – aspetto quest’ultimo che sembra interessare ai promotori dell’iniziativa sfociata nella Dichiarazione anche di più del primo – mi sembra opportuno dire ancora qualcosa sull’idea in sé.

L’iniziativa italo‑danese, la cui fragilità fattuale e concettuale ho cercato di sottolineare nella prima intervista, parte dalla premessa, molto discutibile, dell’inadeguatezza della giurisprudenza fin qui elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di migrazioni a fronte delle dimensioni, dell’impatto sociale e della pericolosità che questo fenomeno ha attualmente raggiunto.

I Paesi promotori insistono sull’argomento dell’essere le migrazioni tema sensibile per il quale le scelte della politica, grazie alla sua legittimazione popolare, dovrebbero prevalere sull’interpretazione giudiziaria delle norme poste a tutela dei diritti umani. Si tratta di un argomento di carattere eversivo rispetto allo stesso impianto fondamentale del sistema europeo di tutela dei diritti umani basato sulla CEDU. Affermando il primato della politica sulla tutela dei diritti da parte della giurisdizione in materia di migrazioni si finisce per negare a una categoria di persone, i migranti, la tutela normale che spetta a tutti gli esseri umani, e quindi lo stesso concetto di universalità dei diritti umani.

Si può dare una lettura minimalista della Dichiarazione, e si può anche ipotizzare che essa avrà scarsa o nulla influenza sulla giurisprudenza a venire, ma il fatto che si sia legittimata, con un documento consensuale, una preoccupazione che in sé contrasta con le premesse fondamentali del sistema europeo di tutela dei diritti umani non può essere considerato positivamente[2].

La lettura della Dichiarazione, come già quella del documento del CDDH che l’ha preceduta, mostra chiaramente lo sforzo di trovare un linguaggio di compromesso tra l’impostazione dei promotori, che erano riusciti a portare sulle loro posizioni la maggioranza dei Paesi membri del Consiglio d’Europa, e le resistenze dei Paesi restanti, tra i quali, non va dimenticato, vi sono Paesi dell’importanza della Francia, della Germania e della Spagna, senza il concorso dei quali è difficilmente concepibile che un processo di emendamento della CEDU possa andare a buon fine.

Il risultato, come è stato osservato da uno dei primi commentatori della Dichiarazione, tende a conciliare per quanto possibile – secondo quanto normalmente accade nella redazione di documenti diplomatici di questo tipo – impostazioni contrastanti, cercando una sintesi tra le priorità degli Stati scettici nei confronti della Corte con la posizione delle Parti contraenti che pongono l’accento sull’indipendenza delle istituzioni giudiziarie, pur condividendo alcune preoccupazioni[3]. Lo stesso autore, interrogandosi sul possibile impatto della Dichiarazione, prospetta due possibili scenari, che entrambi escludono uno sconvolgimento della situazione attuale: continuazione dello status quo ovvero un sottile riequilibrio (subtle‑rebalancing)[4].

Il primo punto che mi sembra opportuno sottolineare, sulla scia di questa opinione, è che non ha avuto seguito la richiesta dei 27 Stati di mettere in cantiere vere e proprie modifiche della CEDU, in particolare dei suoi articoli 3 (divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti) e 8 (rispetto della vita privata e familiare).

Queste ultime due disposizioni sono in effetti quelle più rilevanti in materia di migranti. La prima incide sulla maggiore o minore libertà di espellere o rimpatriare migranti non legalmente residenti, mentre la seconda, sulla quale aveva particolarmente insistito la lettera dei nove Paesi del maggio 2025, riguarda i limiti nella libertà di espulsione degli stranieri legalmente residenti che abbiano commesso reati.

Formalmente la Dichiarazione non si presenta come un documento dedicato al tema delle migrazioni, ma tende ad inserirsi nella serie di Dichiarazioni politiche – adottate da apposite “Conferenze di alto livello” che, a partire da quella di Interlaken del 2010, sono state lo strumento che ha permesso agli Stati contraenti della CEDU di esprimere le loro preoccupazioni e i loro auspici sul funzionamento del sistema europeo di tutela dei diritti umani[5]. Infatti, la Dichiarazione contiene una parte generale che tocca aspetti importanti del funzionamento del sistema europeo di tutela dei diritti umani, come la primaria responsabilità degli Stati, il principio di non‑discriminazione, la sussidiarietà, i rimedi effettivi a livello nazionale, la responsabilità condivisa, il ruolo della Corte europea dei diritti dell’uomo, il diritto di ricorso individuale e l’esecuzione delle sentenze della Corte.

Tuttavia, non c’è dubbio che il cuore del documento consista nella sua parte dedicata alle “questioni migratorie” (migration‑related issues), che è anche quella quantitativamente più rilevante, paragrafi da 16 a 47.

Vengono quindi toccati praticamente tutti i punti che erano stati indicati dai 27 come oggetto delle loro preoccupazioni, dal riconoscimento della peculiarità dell’emergenza del fenomeno migratorio, alla necessità di espellere gli stranieri delinquenti, all’applicazione degli articoli 3 e 8 della CEDU, agli arrivi di massa, alla strumentalizzazione politica dei migranti, alla necessità di rapidi processi decisionali in materia migratoria, ai cosiddetti “nuovi approcci” nella gestione dei migranti, come il rinvio di migranti irregolari verso Paesi terzi “sicuri” e la realizzazione di return‑hubs, sul modello Italia‑Albania.

Il documento contiene ampi riferimenti alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ed è stato definito un “capolavoro diplomatico”, in quanto canalizza la critica in termini legittimati dalle stesse pronunce della Corte[6].

Resta da vedere se su questo o quel punto la Dichiarazione possa concretamente condizionare l’interpretazione della CEDU da parte della Corte di Strasburgo. La Dichiarazione, come dicevo, è stata approvata per consensus, che è un dato rilevante, perché ciò vuol dire che essa esprime il sentire unanime di tutti i 46 Paesi membri del Consiglio d’Europa, che sono anche le Parti contraenti della CEDU. Come anticipavo nella prima intervista, dovesse essa contenere la ferma opinione degli Stati membri del Consiglio d’Europa, che coincidono con le Parti contraenti della CEDU, sull’interpretazione della Convenzione su uno o più aspetti, la Corte non potrebbe non tenerne conto.

Sono importanti in questo quadro l’art. 31 § 3 a) e l’art. 31 § 3 b) della Convenzione di Vienna. Secondo la prima disposizione si deve tener conto, nel quadro dell’interpretazione contestuale (il contesto, secondo il § 1 dell’art. 31, fa parte degli elementi principali di interpretazione), di ogni accordo successivo tra le parti in merito all’interpretazione del trattato o all’applicazione delle sue disposizioni. A termini della seconda, sempre nel quadro dell’interpretazione contestuale, si deve tener conto di ogni successiva prassi nell’applicazione del trattato che stabilisca l’accordo delle parti in merito alla sua interpretazione. Dicevo nella scorsa occasione che la Corte europea dei diritti dell’uomo non ha avuto finora modo di constatare l’esistenza di un accordo nel senso di cui all’art. 31 § 3 a) della Convenzione di Vienna quanto all’interpretazione di una norma convenzionale, ma in numerose occasioni ha esaminato la prassi successiva degli Stati alla stregua dell’art. 31 § 3 b) della Convenzione di Vienna. Ricordavo che nel caso Hassan c. Regno Unito la Corte di Strasburgo, giungendo ad una interpretazione restrittiva dell’art. 5 CEDU in caso di concorrente applicabilità del diritto internazionale umanitario, osservava che «…una prassi costante da parte delle Alte Parti Contraenti, successiva alla ratifica della Convenzione, può essere considerata come prova del loro accordo non solo sull’interpretazione da dare al testo della Convenzione, ma anche su qualsiasi emendamento della stessa»[7].

Il contenuto della Dichiarazione di Chisinau è dunque decisivo, perché se la Corte di Strasburgo dovesse trovarvi un accordo sull’interpretazione della Convenzione, questo sarebbe paragonabile a un emendamento di fatto della stessa.

Inoltre, la Dichiarazione ha politicamente “sdoganato” l’idea che la dottrina dell’interpretazione evolutiva della CEDU, per cui la Convenzione europea dei diritti dell’uomo è da considerarsi uno strumento vivente, la cui interpretazione non può prescindere dall’evoluzione della società, non opera a senso unico, nella direzione di una sempre maggiore espansione dei diritti individuali, ma anche al contrario, nel senso della loro limitazione (cfr. specialmente i paragrafi 12, 37 e 40).

Detto tutto questo, e anche se, ovviamente, il linguaggio della Dichiarazione è nettamente orientato in senso restrittivo dei diritti dei migranti, non mi sembra che il documento possa limitare giuridicamente la libertà della Corte nella sua attività interpretativa della Convenzione.

Ciò però con una eccezione. Mi riferisco al paragrafo 25 della Dichiarazione, che prende in considerazione l’ipotesi del rischio di trattamenti contrari all’articolo 3 della CEDU in caso di espulsione o di rimpatrio di straniero che necessita di cure mediche quando nel Paese di destinazione non siano disponibili cure dello stesso livello di quello di partenza. La Dichiarazione fa riferimento allo stato attuale della giurisprudenza (CtEDU, Paposhvili c. Belgio [GC], n. 41738/10, 13 dicembre 2016), secondo cui in questi casi l’allontanamento si deve ritenere contrario all’articolo 3 solo in “molto eccezionali circostanze”, senza che vi sia l’obbligo per gli Stati contraenti di tener conto delle disparità tra il sistema sanitario dello Stato di partenza e quello del Paese di destinazione. Certamente questo linguaggio corrisponde allo stato attuale della giurisprudenza, ma la sua perentorietà, unita alle caratteristiche del documento e alla sua valenza alla stregua della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, in particolare al suo articolo 31 § 3 a), mi fa pensare che esso sia configurabile come un vincolo formale limitativo della libertà della Corte di Strasburgo di far evolvere questa giurisprudenza in senso favorevole ai migranti ammalati.

In sintesi, direi che la potenzialità della Dichiarazione di influenzare concretamente la futura evoluzione della giurisprudenza della Corte europea è bassa, almeno dal punto di vista puramente giuridico, ma non si può dire che l’esercizio sia stato much ado about nothing, molto rumore per nulla, come è confermato dalle preoccupate reazioni delle Ong.

Completando la risposta alla domanda, confermo che la Dichiarazione sembra riflettere maggiormente le preoccupazioni degli Stati non tanto per le sentenze della Corte europea, quanto per le decisioni dei giudici nazionali, come emerge anche dalla prossima domanda.

La Dichiarazione insiste sul principio di solidarietà (punti 1, 4, 52), la Convenzione essendo sussidiaria rispetto agli Stati nel garantire la salvaguardia dei diritti dell’uomo. Le autorità, e i giudici nazionali, sono nella posizione migliore per garantire la tutela dei diritti delle persone, godendo di quel margine di apprezzamento e di discrezionalità, sicuramente riconosciuto dagli Stati, che consente un equilibrio. Ma (e il passaggio al punto 5 merita una sottolineatura, quasi si tratti di un “memento” per la Corte), la Corte non può sostituirsi ai giudici nazionali, salvo non sussistano motivi del tutto particolari che lo impongano.

La responsabilità dei giudici nazionali ne esce, per così dire, accresciuta, pur nel rispetto del – necessario – coordinamento fra le giurisdizioni. Da qui il richiamo alla necessità di disporre di rimedi effettivi nel diritto nazionale (punto 6), e di fare in modo che il sistema nel complesso sia efficace. La responsabilità condivisa fra Stati e istituzioni, fra il “nazionale” e l’ “europeo” (punti 7‑9), rappresenta uno strumento essenziale, che appare con maggiore evidenza rispetto alla Dichiarazione e alle conclusioni del maggio‑dicembre 2025, prima ricordate.

È certamente vero che, nella prospettiva degli Stati promotori dell’iniziativa, le preoccupazioni maggiori vengano dall’applicazione che della giurisprudenza di Strasburgo viene operata dai giudici nazionali, spesso ritenuti dalle autorità politiche “più realisti del Re” quanto alla loro fedeltà alla giurisprudenza europea.

Infatti, la Dichiarazione, al paragrafo 21, incoraggia gli Stati contraenti a sviluppare e chiarire domestic frameworks che assicurino l’effettiva applicazione context‑specific dei pertinenti diritti convenzionali, compresi gli articoli 3 e 8 della Convenzione, nei casi di espulsione e di estradizione. Sembra quindi che gli Stati siano invitati a limitare legislativamente la libertà di interpretazione delle norme convenzionali da parte dei giudici nazionali. Non è questo tra gli aspetti meno preoccupanti della Dichiarazione.

Detto questo, che il baricentro della tutela debba essere sul giudice interno è quanto la stessa Corte europea ripete da decenni, insistendo sul tema della responsabilità condivisa tra il livello europeo e quello nazionale nell’applicazione della Convenzione. In questo la Dichiarazione è in piena sintonia con il pensiero della Corte.

Il richiamo alla sussidiarietà e alla condivisione di responsabilità non dovrebbe incidere sul modus procedendi del giudice nazionale, sul metodo e il contenuto delle sue decisioni. Forse si vuole insistere, da un lato, sull’obbligo di conformarsi alla Convenzione così come interpretata dalla Corte, dall’altro lato sul carattere della Convenzione come “strumento vivente” (ex multis, 25 aprile 1978, Tyrer c. Regno Unito, § 31; 27.10.2009, Bayatyan c. Armenia, §62), e quindi sulla necessità di tenere conto di elementi, di fatti nuovi, non presenti all’epoca in cui la Convenzione, e i suoi Protocolli, furono stipulati (il rinvio alla clausola rebus sic stantibus, prevista dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, 23.5.1969, art. 62, sembra d’obbligo; la norma prevede che «1.Un cambiamento fondamentale delle circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato previsto dalle parti non può essere invocato come motivo di estinzione o di recesso, a meno che: a. l’esistenza di tali circostanze non abbia costituito una base essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato; e che b. tale cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato. 2. Un cambiamento fondamentale delle circostanze non può essere invocato come motivo di estinzione o di recesso: a. se si tratta di un trattato che fissa un confine; o b. se il cambiamento fondamentale deriva da una violazione, ad opera della parte che l’invoca, sia di un obbligo del trattato, sia di qualsiasi altro obbligo internazionale a danno di qualsiasi altra parte del trattato. 3. Se, in applicazione dei precedenti paragrafi, una parte può invocare un mutamento fondamentale di circostanze come motivo di estinzione o recesso da un trattato, essa può ugualmente invocare detto mutamento come motivo di sospensione».

Insomma, se la Corte deve tenere conto di elementi nuovi nell’interpretare e applicare le norme, il giudice nazionale deve garantire una corretta, adeguata applicazione.

Ripeto, non c’è uno spostamento. Da tempo la CtEDU tende a non sostituire la propria analisi di proporzionalità a quella svolta dai giudici interni e a limitarsi a verificare se le corti nazionali abbiano esaminato i fatti in modo accurato, abbiano applicato, nel rispetto della Convenzione e della giurisprudenza, le norme pertinenti in materia di protezione dei diritti dell’uomo e se abbiano assicurato un giusto equilibrio tra i differenti interessi o diritti in gioco, a meno che non vi siano serie ragioni in contrario. Relativamente alle valutazioni di proporzionalità dei giudici nazionali, si ritiene in generale che la Corte abbia imboccato con decisione questa strada a partire dalla sentenza Ndidi c. Regno Unito, relativa proprio ad un caso di espulsione di uno straniero legalmente residente[8].

Non mancano le analisi dottrinali che, interrogandosi su questa tendenza giurisprudenziale, che per lo più viene ascritta ad un riposizionamento della Corte di Strasburgo in seguito a reazioni anche vivaci degli Stati contraenti ad un percepito “attivismo giudiziario” della giurisdizione europea, ne pongono in luce – oltre agli indubbi vantaggi – i possibili rischi, nella prospettiva di una efficace tutela dei diritti umani, e quindi della possibile compromissione della missione ultima della Corte[9]. Resta il fatto che questo orientamento della giurisdizione europea rappresenta una grande apertura di credito verso i giudici nazionali, il cui apporto al raggiungimento del risultato di una corretta applicazione della CEDU viene considerato primordiale.

Non v’è dubbio che la Corte debba rispondere a esigenze di chiarezza e coerenza (punti 10‑15) in modo tale da garantire la certezza del diritto, ma se questo non avvenisse, o avvenisse solo in parte, è compito del giudice nazionale esercitare quella competenza che gli spetta, sia in generale, sia nell’esame e soluzione del caso singolo.

Ruolo e competenza della Corte (punti 10‑14) non vengono messi in dubbio, né vengono messi in dubbio il diritto di ricorso individuale e l’obbligo di esecuzione delle sentenze (punti 15‑16). Ma se vi fossero carenze? È il diritto del singolo che deve prevalere. La Dichiarazione di Chișinău, a questo proposito, sembra più affermativa di tale diritto individuale, rispetto alle esigenze che sarebbero (invece) proprie degli Stati.

Le due cose non sono in contrasto. Da tempo, almeno dal caso Loizidou del 1995, la Corte rivendica il suo doppio ruolo: di giudice del caso concreto, e quello – quasi‑costituzionale – di guida dei giudici interni nell’applicazione della Convenzione[10]. Del resto, la stessa Convenzione limita la possibilità di chiudere un caso per regolamento amichevole o di cancellarlo dal ruolo ai casi in cui non sia necessario perché lo esige il principio superiore del rispetto dei diritti dell’uomo (articoli 37 e 39 CEDU).

Di qui l’esigenza, avvertita dalla stessa Corte, di cura della chiarezza e della coerenza della propria giurisprudenza.

La definizione di “strumento vivente” può essere intesa in senso restrittivo, e sicuramente lo è quando la Dichiarazione, nella seconda parte (punti 16 e seguenti) affronta il tema specifico. Il fenomeno, ad avviso degli Stati (in primo luogo gli autori della già ricordata “Dichiarazione dei nove”), è divenuto sempre più preoccupante nel corso del tempo, richiedendo misure nazionali ed europee (di diritto UE) più stringenti.

La Dichiarazione si propone di chiedere alla Corte una interpretazione più sensibile, ovvero adeguata ai mutamenti che il fenomeno avrebbe avuto soprattutto in tema di criminalizzazione (gli immigrati irregolari, nella “Dichiarazione dei nove” erano definiti wrong people), di smuggling, di pericolo per l’ordine e la sicurezza nazionale.

Si vorrebbe, insomma, una Corte più attenta e sensibile ai problemi degli Stati: ma se così fosse, si avrebbe il risultato di alterare il bilanciamento più volte proclamato come obiettivo.

No, come dicevo, il riferimento alla dottrina dello strumento vivente viene utilizzato nella Dichiarazione in senso contrario a quello inteso tradizionalmente, che è quello di una sempre maggiore espansione delle tutele individuali.

Nella Dichiarazione si dice che, di fronte all’emergenza migratoria, la Corte dovrebbe essere indotta far evolvere la sua giurisprudenza in senso limitativo dei diritti dei migranti, per tener conto di questa evoluzione rispetto alle condizioni esistenti al momento dell’adozione della CEDU nel 1950.

Il giusto equilibrio, proprio per il “richiamo” alla Corte che la Dichiarazione sembra fare, a favore della tutela degli interessi pubblici, sembra compromesso. Nel preambolo viene formalmente richiamato l’impegno degli Stati a sostenere l’indipendenza della Corte e l’integrità del sistema della Convenzione.

È lo stesso concetto espresso in risposta alla domanda precedente. Il messaggio – subliminale, ma non tanto – è che finora – nell’opinione degli Stati autori della Dichiarazione – la giurisprudenza della Corte europea, preoccupata della tutela dei diritti individuali, non abbia dato il giusto peso agli interessi pubblici coinvolti. È un discorso più che legittimo in relazione ai diritti “limitabili”, qual è quello tutelato dall’art. 8 CEDU, ma che può diventare scivoloso quando entra in gioco l’articolo 3, che è un diritto “assoluto”, la cui tutela non è in linea di principio bilanciabile con interessi diversi.

Quando si affrontano i temi, per così dire classici del controllo delle frontiere, dell’espulsione, delle ragioni che possono ostare all’espulsione (trattamenti o punizioni inumani o degradanti, ragioni sanitarie o familiari), degli arrivi in massa dei migranti, il caveat della Dichiarazione a favore della sovranità nazionale, della ragion di Stato, dei motivi (altrettanto “classici”) di ordine pubblico e sicurezza nazionale sembrano prevalere. E qui si manifesta una contraddizione evidente: come si può chiedere alla Corte una interpretazione più chiara e coerente, tenuto anche conto del fatto che la Corte non è giudice di quarta istanza rispetto al giudice nazionale (punto 11) e non può sostituirsi al giudice nazionale in virtù del noto principio di sussidiarietà?

La responsabilità dei giudici nazionali, e la necessità di un coordinamento fra gli stessi, che risponde alla non diversa necessità di coordinamento fra gli Stati (che vengono sollecitati sia a intervenire, come “terzi”, nelle cause avanti alla Corte, sia a ratificare, almeno gli Stati che non l’hanno ancora fatto, il Protocollo n. 16 attivando lo strumento del rinvio pregiudiziale alla Corte sulle questioni di principio; punti 48‑52 della Dichiarazione) vengono richiamate per favorire un “coordinamento e dialogo” altrimenti non facilmente raggiungibili.

Il rapporto Corte‑giudice nazionale, malgrado la specialità del tema “migrazioni”, non dovrebbe piegarsi su standards diversi da quelli generali: gli Stati possono anche auspicare standards e parametri diversi, ma – come si è detto – ciò è contraddittorio con la proclamazione a favore di indipendenza ed equilibrio.

Direi che per fortuna (dal mio punto di vista, che è quello di chi sostiene l’integrità del sistema europeo di tutela dei diritti umani), non vi è, per quanto dicevo prima, alcuna ridefinizione degli standard convenzionali. L’unico vero vincolo giuridico allo sviluppo futuro della giurisprudenza è quello di cui parlavo a proposito dell’allontanamento di stranieri bisognosi di cure mediche.

Resta il fatto che il tono della Dichiarazione è certamente allineato alle preoccupazioni dei Paesi sostenitori dell’iniziativa italo‑danese, e il messaggio complessivo del documento non va certamente nella direzione di una maggiore espansione dei diritti dei migranti.

Sarà sensibile la Corte europea dei diritti dell’uomo a questo messaggio?

Una prima risposta verrà dalle pronunce che la Corte di Strasburgo dovrà adottare a breve su tre casi che riguardano uno dei temi sollevati dai Paesi promotori dell’iniziativa, cioè la strumentalizzazione a fini politici del fenomeno migratorio. Si tratta di movimenti migratori illegali facilitati da Paesi confinanti – come Russia e Bielorussia – a Paesi contraenti allo scopo di esercitare pressioni politiche.

Il 12 febbraio 2025 la Grande Camera della Corte ha tenuto tre udienze riguardanti i presunti “respingimenti” ai confini bielorussi dall’estate del 2021 all’estate del 2023.

In particolare si tratta di R.A. e altri c. Polonia, n. 42120/21, che riguarda 32 cittadini afghani fuggiti dai talebani e bloccati in un campo improvvisato al confine tra Bielorussia e Polonia; H.M.M. e altri c. Lettonia, n. 42165/21, relativo a presunti respingimenti al confine lettone‑bielorusso a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza da parte della Lettonia; e C.O.C.G. e altri c. Lituania, n. 17764/22, che riguarda quattro cittadini cubani e i loro ripetuti tentativi di attraversare il confine con la Bielorussia.

Il test è interessante perché, come è stato notato, questi giudizi dovranno occuparsi, trattandosi dell’articolo 3 CEDU, cioè di un diritto assoluto, di ciò che la disposizione richiede in primo luogo, piuttosto che considerare possibili giustificazioni delle interferenze. La Dichiarazione contiene segnali contraddittori a questo riguardo, ad esempio quando chiede il rispetto dei diritti dei migranti e allo stesso tempo la considerazione della loro “condotta” in termini di attraversamenti irregolari delle frontiere (paragrafo 38)[11].

Il contrasto all’immigrazione irregolare, sottolinea la Dichiarazione, richiede nuovi approcci (punti 45‑47) con riguardo alle domande di protezione internazionale, la cui gestione potrebbe essere svolta in Paesi terzi, così come in questi Paesi si dovrebbero creare dei return hubs, facilitando il rientro degli irregolari e di coloro che non sono ammessi alla protezione internazionale. Presupposto è, tuttavia, la conclusione di accordi con Paesi terzi, restando inteso che le procedure da seguire in tali Paesi, in particolare all’interno degli hubs , debbono essere conformi alla Convenzione e alla giurisprudenza della Corte. Il processo decisionale (punti 41‑44) deve rispondere a determinati standards (minimi, seppur comunque migliorabili), la Dichiarazione affermando principi già noti, come se gli Stati volessero ricordare a sé stessi (ma era proprio necessario?) gli obblighi che derivano da una corretta interpretazione e applicazione della Convenzione. Ma anche del diritto dell’Unione europea, che ben avrebbe potuto essere ricordato nella Dichiarazione, soprattutto il nuovo Patto sull’immigrazione e asilo (la Commissione, comunicato stampa del 15 maggio 2026, ha espressamente dichiarato di accogliere con favore l’allineamento degli approcci adottati per affrontare sfide ritenute comuni, assicurando sia la tutela della sicurezza delle società e dei confini interni, sia la fedeltà a valori comuni).

Gli standards vanno garantiti comunque, anche se la “gestione” della migrazione avviene in un Paese terzo e anche se si devono affrontare situazioni delicate conseguenti alla strumentalizzazione della migrazione (punto 39) da parte di uno Stato terzo. Lo Stato membro ha il diritto di proteggere le frontiere e di reagire alla strumentalizzazione, ma (ritiene chi scrive, in mancanza di precisazioni della Dichiarazione), la reazione deve rispettare criteri di proporzionalità. Anche quando il margine di discrezionalità fosse talmente ampio da finire per negare il rispetto di diritti essenziali.

La creazione di return hubs non consente restrizioni alla libertà o trattenimenti contrastanti con la Convenzione come interpretata dalla Corte, nonché con i principi fondamentali che richiamano obblighi internazionali di diritto consuetudinario o previsti in altre convenzioni internazionali. Un difetto della Dichiarazione è l’essere ripetitiva circa l’esistenza di obblighi internazionali che già gravano sugli Stati indipendentemente dalla Convenzione, senza illustrarne il contenuto e senza precisare, peraltro, quali sarebbero le conseguenze del mancato rispetto. Piuttosto vaga appare, inoltre, la previsione (punto 58) di un organismo intergovernativo competente cui vengono affidati compiti importanti, quali la condivisione di nuove prassi, il miglioramento della comunicazione sul sistema della Convenzione; la migliore comprensione della giurisprudenza della Corte (comprese la prevenzione e il contrasto della disinformazione sulla giurisprudenza); l’incentivazione all’intervento degli Stati in quanto terzi nelle cause e alla cooperazione fra gli agenti dei Governi. La delega di compiti ad un organismo intergovernativo non meglio definito suscita qualche perplessità sulla sua utilità, se non come organo sussidiario del Comitato dei ministri. L’organismo era già previsto nelle Conclusioni, prima ricordate, del 10 dicembre 2025. Adottate per consensus (in occasione di una conferenza ministeriale informale del Consiglio d’Europa) veniva – genericamente – raccomandato al Comitato dei ministri di «consider how the Council of Europe, including through the possible creation of an inter‑governmental committee, con best address pressing migration issues and related policies».

È noto che la nuova normativa europea contiene notevoli aperture rispetto a queste nuove forme di gestione esternalizzata delle domande di protezione e dei rimpatri, compresa la pratica dei cosiddetti return hubs, ed è stata per questo severamente criticata da numerose associazioni che si occupano della tutela dei migranti, che vedono numerose criticità in questa nuova normativa dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali.

Naturalmente ad occuparsi della compatibilità delle nuove norme con gli obblighi in materia di tutela dei diritti fondamentali, sia dal punto di vista della CEDU sia da quello della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, sarà innanzitutto, accanto ai giudici nazionali, la Corte di giustizia dell’Unione europea.

Credo che si possa dare piena fiducia alla Corte di Lussemburgo quanto alla sua capacità di applicare correttamente gli standard elaborati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Quest’ultima potrebbe comunque – in casi estremi – intervenire in base al principio Bosphorus.

Si è detto che il coordinamento fra Corte e giudici nazionali è necessario e viene più volte richiamato, così come richiamata è l’utilità della ratifica del Protocollo n. 16. Non si possono “costringere” gli Stati a ratificarlo. L’hanno fatto finora ventisei Stati, non l’Italia, e comunque soltanto quattordici Paesi membri dell’Unione europea: forse è mancata una sensibilizzazione da parte europea circa l’importanza che il parere della Corte dovrebbe rivestire ogni qualvolta è chiamata a pronunciarsi su principi generali, applicabili in tutti gli Stati (si vedano i punti 52‑55 anche sul dialogo costruttivo che la Corte dovrebbe contribuire a realizzare). La Dichiarazione ha, d’altra parte, un valore politico‑esortativo, limitandosi a formare linee interpretative per la Corte e per i giudici nazionali.

Ho trovato positiva, nella Dichiarazione, l’insistenza sull’importanza del dialogo tra la Corte di Strasburgo e i giudici nazionali, e in particolare la sottolineatura del rilievo della Rete delle Corti superiori europee e l’invito alla ratifica del Protocollo n. 16 agli Stati che non l’abbiano ancora fatto.

Se questo servirà a riaprire il dibattito nazionale, che al momento mi sembra purtroppo fermo, sull’opportunità di ratificare il Protocollo n. 16, ne sarò lietissimo. Purtroppo, non mi pare che la questione sia tra le priorità di alcuna forza politica.

È l’occasione per rendere omaggio a Giustizia Insieme, che a suo tempo si è fatta promotrice di un dibattito rigoroso, i cui risultati non lasciano davvero dubbi su quale sia la strada giusta da seguire. Ma onestamente non credo che, almeno in questo scorcio di legislatura, sia possibile un ripensamento del nostro Parlamento.