La libertà di espressione dei magistrati in bilico

1. Premessa

Lo studio della libertà di espressione dei magistrati si inserisce in un contesto più o meno visibile nell’Europa contemporanea di sconvolgimento dello Stato di diritto e della democrazia. Gli attacchi alla libera espressione dei giudici e, più in generale, alla loro indipendenza fanno eco ad altri attacchi, alla libertà di espressione dei giornalisti o dei ricercatori. Sarebbe fuorviante pensare che questi problemi riguardino solo le democrazie dette illiberali (Polonia, Ungheria). I dibattiti – in Francia e in Italia su alcune riforme dello status della magistratura o sulla riforma delle istituzioni – ne sono testimonianza. Queste riforme consentono o potrebbero consentire, se fossero adottate, un controllo del potere politico sulla giustizia al fine di neutralizzare i magistrati come potenziale limite al potere politico e organo di protezione dei diritti e delle libertà. È opportuno aggiungere che queste riforme del sistema giudiziario e delle garanzie di indipendenza non vengono mai da sole, ma sono generalmente accessorie ad altre leggi lesive dei diritti e delle libertà individuali.

Nel periodo recente, in cui i partiti di estrema destra, noti per le loro posizioni ostili nei confronti dei magistrati nazionali e internazionali, sono arrivati al potere la questione delle garanzie europee della libertà di espressione dei magistrati merita di essere sollevata.

Nel diritto dell’Unione Europea (al quale si fa qui principalmente riferimento per ragioni di brevità) le giurisprudenze recenti sulle questioni relative allo Stato di diritto lo dimostrano: la prima garanzia della libertà di espressione dei giudici risiede nella loro indipendenza dal potere politico. Tuttavia, l’indipendenza o, per riprendere l’espressione della Corte di giustizia dell’UE (CGUE), la “libertà dei giudici[1]”, si concretizza, si organizza, si struttura, non basta proclamarla.

L’effettività delle garanzie di indipendenza — intesa non come mera proclamazione di principio, bensì come assetto ordinamentale concreto — costituisce il presupposto indefettibile affinché il magistrato possa esercitare pienamente la propria libertà di espressione nel dibattito pubblico. Tale libertà si esplica segnatamente nella difesa dello Stato di diritto, della democrazia e dei diritti fondamentali, trovando una dimensione privilegiata nell’associazionismo giudiziario, nella partecipazione a manifestazioni, nella riflessione scientifica su riviste giuridiche o nell’attività di natura sindacale. In questa prospettiva, l’indipendenza non è un privilegio di casta, ma una garanzia funzionale posta a tutela dei cittadini: come sancito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Sarısu Pehlivan c. Turchia (6 giugno 2023), il magistrato riveste la funzione di “cane di guardia sociale” (social watchdog). In forza di tale ruolo, il magistrato è chiamato a vigilare sulla resilienza delle istituzioni democratiche, beneficiando di una protezione rafforzata ex art. 10 CEDU ogniqualvolta intervenga su questioni che attengono alla separazione dei poteri e all’autonomia della funzione giurisdizionale.

Questa indipendenza dovrebbe inoltre in linea di principio consentire di esercitare la funzione giurisdizionale al di fuori degli interventi e delle pressioni dei poteri e delle parti processuali. Ma nei discorsi politici attualmente in voga, il dovere di imparzialità dovrebbe estendersi addirittura oltre l’esercizio della funzione giudiziaria, precisamente nel contesto dell’attività sindacale. In altre parole, il magistrato sindacalizzato dovrebbe astenersi dal prendere posizione, dal criticare la politica governativa in materia di giustizia o su questioni politiche e sociali sensibili. Questi discorsi lasciano quindi intendere che un magistrato sindacalizzato o impegnato per la difesa di determinate cause sarebbe necessariamente un giudice parziale, un giudice politico.

Interrogarsi sulla libertà di espressione dei magistrati attraverso la questione delle sue garanzie significa chiedersi a quali condizioni reali, secondo quali assetti concreti, i magistrati possono – nell’esercizio della loro funzione o al di fuori di essa – essere in grado di partecipare al dibattito pubblico. Significa anche chiedersi entro quali limiti questa “presa di parola” possa avvenire e se questa sia effettivamente compatibile con la loro stessa qualità di magistrati. Quali sono le risposte del diritto dell’UE a queste domande?

In un primo tempo, si attingerà all’abbondante giurisprudenza sui casi polacchi relativi allo Stato di diritto e all’indipendenza dei giudici per ricordare il quadro minimo delle garanzie della libertà di espressione dei magistrati che essa ha delineato. Il bilancio che se ne può trarre è tuttavia controverso. Gli obblighi giuridici più o meno precisi affermati dalla giurisprudenza, pur con i limiti di efficacia recentemente emersi, sembrano oggi indeboliti dal ricorso parallelo a strumenti di incentivazione economica al rispetto dello Stato di diritto rispetto ai quali le garanzie della libertà di espressione dei giudici sembrano “negoziabili”. In un secondo momento, si mostrerà che, al di là delle soluzioni derivanti dal diritto giurisprudenziale europeo, gli Stati conservano margini di apprezzamento più o meno ampi che sfiorano i limiti posti dal diritto europeo. Analizzando questi margini, si interrogherà il senso della recente riforma dell’articolo 10 dello statuto della magistratura francese che inizialmente mirava a limitare la libertà sindacale dei magistrati in nome di un’applicazione del principio di imparzialità oltre l’esercizio della funzione giudiziaria. (3)

2. Il bilancio controverso delle garanzie europee della libertà di espressione dei magistrati: tra modello minimo e modello economicamente negoziabile dello Stato di diritto

2.1. Un modello minimo di garanzie definito dalla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo

È attraverso la tristemente celebre “saga polacca” che la questione delle garanzie dell’indipendenza dei magistrati e della loro libertà di espressione è stata sviluppata nella giurisprudenza della CGUE (e della CEDU).

Senza ovviamente entrare nei dettagli di questa saga, si rileva che la Corte di Lussemburgo ritiene che debba essere rispettato un nucleo comune minimo in materia di garanzie di indipendenza dei giudici che non può essere oggetto di regressione. Le successive sentenze emesse dalla Corte di Lussemburgo per invalidare le leggi polacche che mettevano in discussione l’indipendenza e l’imparzialità della magistratura stabiliscono quindi le garanzie richieste in merito alle modalità di nomina dei giudici e alla composizione del loro organo di tutela, al fine di impedire che tali nomine e tale organo possano servire come strumenti di pressione sui magistrati per stabilire un controllo politico della giustizia[2].

Ma sono le decisioni giurisprudenziali prese in relazione alla c.d. “legge bavaglio[3]” a meritare un’attenzione specifica per la garanzia della libertà di espressione dei magistrati[4]. L’esempio di questa legge mostra come il potere politico, attraverso un organo disciplinare da questo controllato, possa adottare misure per sanzionare molto duramente tutti i giudici che osano criticare le riforme giudiziarie governative, specialmente durante interventi pubblici, ma anche nell’esercizio della propria attività giurisdizionale[5]. In entrambi i casi, i magistrati rischiano molto: trattenute sullo stipendio, sospensioni, licenziamento e procedimenti penali.

Sono state avviate procedure disciplinari o pre-disciplinari contro giudici che hanno parlato pubblicamente dell’indipendenza della magistratura, criticato le riforme in corso, partecipato ad attività di sensibilizzazione del pubblico su questioni legate allo Stato di diritto, ossia al di fuori di qualsiasi attività giurisdizionale. Allo stesso modo, come previsto da questa legge, sono state avviate procedure disciplinari a causa del merito stesso delle decisioni giurisdizionali, con il risultato che lo stesso contenuto delle decisioni può arrivare ad essere qualificato come infrazione disciplinare. Il giudice rischia di essere sanzionato perché resiste alla legge nazionale che ritiene contraria ai principi dello Stato di diritto nell’UE, utilizzando il rinvio pregiudiziale o il controllo di compatibilità con il diritto eurounitario per disapplicarla.

Il magistrato viene sanzionato perché è accusato di stravolgere la sua funzione facendo politica, essendo politicamente e/o sindacalmente impegnato. Questa legge permette persino di provare che le decisioni possano essere il frutto di un impegno politico o sindacale e non dell’applicazione del diritto. Essa obbliga i giudici a presentare una dichiarazione scritta che indichi la loro eventuale appartenenza a un’associazione, a una fondazione senza scopo di lucro ovvero a un partito politico, nonché a pubblicare queste informazioni online, esponendo le opinioni politiche, religiose, sindacali dei giudici e consentendo così ai cittadini e ai superiori gerarchici di contestare la loro imparzialità e le loro decisioni. Su questo punto, la sentenza della Corte di Lussemburgo del 5 giugno 2023 è stata osservata con molta attenzione in Francia al momento del voto di un disegno di legge organica con un emendamento che stabilisce che “la libertà sindacale si esercita nel rispetto del principio di imparzialità” (torneremo su questo punto nella seconda parte di questo scritto).

In questa sentenza del giugno 2023, la Corte di Lussemburgo ha censurato questa legge considerata contraria allo Stato di diritto[6]. La Corte di Strasburgo ha confermato, poco tempo dopo, che la libertà di espressione dei giudici per quanto riguarda le questioni concernenti il funzionamento del sistema giudiziario può trasformarsi in “un dovere di esprimersi pubblicamente per la difesa dello Stato di diritto e dell’indipendenza della magistratura quando questi valori fondamentali sono minacciati[7]”. Il 20 febbraio 2024, nella causa Danilet c. Romania, la Corte di Strasburgo aveva già condannato lo Stato rumeno in applicazione dell’art. 10 della CEDU, che tutela la libertà di espressione, a causa della sanzione disciplinare inflitta a un giudice rumeno per le sue affermazioni su Facebook. Le due Corti europee riconoscono la piena legittimità dei magistrati a partecipare in maniera attiva e impegnata – e anche molto critica – al dibattito democratico in corso nello spazio pubblico. Quindi: tutto è bene quel che finisce bene?

In realtà, il bilancio di questa saga giuridica è abbastanza controverso: certamente la giurisprudenza ha dato sostanza a quel contenuto minimo dello Stato di diritto che potrebbe essere compreso alla luce del principio di non regressione. Certamente queste pronunce possono avere un effetto dissuasivo per altri Stati membri che potrebbero essere tentati da riforme apertamente autoritarie sul modello polacco. Tuttavia, questa giurisprudenza ha anche offerto la sensazione di una forma di “impotenza” dell’UE e, più in generale, dell’Europa, a causa della lentezza delle procedure e della loro scarsa efficacia.

Il ricorso ad altri strumenti che non sono stati specificamente concepiti o pensati per proteggere lo Stato di diritto, in quanto legati alla protezione degli interessi finanziari dell’UE, ha ulteriormente rafforzato l’impressione di un bilancio in chiaroscuro, se non di un indebolimento delle garanzie della libertà di espressione dei magistrati. Garanzie che sono sembrate, appunto, “negoziabili”.

2.2. Delle garanzie potenzialmente indebolite dalla politica di incentivi economici per il ripristino dello Stato di diritto

A questo proposito, è in particolare la decisione della Commissione di sbloccare i fondi del Piano di Ripresa e Resilienza per la Polonia che dà il senso di un doppio discorso sulla protezione dello Stato di diritto. Sono state mosse diverse critiche alla Commissione, puntando il dito contro il suo modo di trasformare gli obblighi giuridici degli Stati membri in una lista di obiettivi da raggiungere con “traguardi” e “passaggi” da superare, come indica la terminologia tecnico-manageriale del Regolamento che istituisce il dispositivo per la ripresa e la resilienza.

I “traguardi” approvati dalla Commissione e dal Consiglio sembrano però contraddire la giurisprudenza della Corte di giustizia riguardo alle decisioni della Camera disciplinare della Corte Suprema polacca. Ad esempio: invece di considerarle nulle e prive di effetto come richiedeva la Corte di giustizia dell’UE, questi traguardi riconoscono effetti giuridici alle decisioni della Camera disciplinare, poiché i giudici sanzionati sulla base delle leggi censurate dovranno avviare una “procedura di revisione”[8]. In altre parole, invece di conformarsi agli obblighi fissati dalle sentenze della Corte di giustizia, la politica di incentivi economici riformula questi obblighi in passaggi, modificandoli a danno dei giudici la cui libertà di espressione e indipendenza è stata violata da questa legge regressiva.

L’uso di questi nuovi strumenti di incentivi economici può far temere che l’UE tolleri, come già fa su altre questioni (ad esempio, con riguardo all’indipendenza del pubblico ministero), differenze significative nelle garanzie dell’indipendenza e della libertà di espressione dei magistrati in Europa. A questa possibile “geografia variabile” delle garanzie tra gli Stati europei si aggiunge la diffusione di una narrativa volta a contestare la libertà di espressione dei magistrati e delle sue garanzie in alcuni Stati membri come la Francia e l’Italia.

La particolarità di tale narrativa risiede soprattutto nel fatto che essa viene costruita attorno ad un’estensione dell’esigenza di imparzialità dei magistrati nel campo della libertà sindacale e dell’espressione pubblica, pur mirando implicitamente all’esercizio stesso della funzione giurisdizionale da parte di giudici impegnati.

3. Garanzie contestate a livello nazionale e una intenzione nascosta: il controllo dei giudici impegnati nelle associazioni di magistrati (syndicats de magistrats)[9] anche nell’esercizio della loro funzione

“Quando la Democrazia e le libertà fondamentali sono in pericolo, il dovere di riservatezza cede di fronte al diritto all’indignazione”: questo è un estratto dalla guida dei magistrati belgi (carta deontologica). In Francia, l’articolo 10 della legge organica relativa all’apertura, alla modernizzazione e alla responsabilità del corpo giudiziario, adottata nel 2023, stabilisce che «l’espressione pubblica dei magistrati non deve pregiudicare l’esercizio imparziale della loro funzione[10]». Queste due disposizioni illustrano la distanza che può esistere tra i diritti nazionali degli Stati membri dell’Unione su questa questione.

In Francia, al momento dei dibattiti sull’adozione del testo, la formulazione iniziale proposta dal Senato dell’articolo 10 era la seguente: “la libertà sindacale si esercita nel rispetto del principio di imparzialità che si impone a tutto il corpo giudiziario[11]”. Questo riferimento alla libertà sindacale aveva suscitato numerose controversie a causa dell’attacco frontale che esso portava alla libertà di espressione dei magistrati. Due commenti rapidi devono essere fatti su questa vicenda che mette in luce due rischi per la libertà di espressione ma anche per l’indipendenza dei magistrati. Il primo è quello dell’estensione dell’esigenza di imparzialità all’attività sindacale (3.1). Il secondo risiede nell’organizzazione di una speciale sorveglianza dei magistrati che partecipano ad associazioni nell’esercizio delle loro funzioni giudiziarie (3.2).

3.1. L’estensione del requisito di imparzialità all’esercizio dell’attività associativa

Il primo rischio è quello dell’estensione dell’esigenza d’imparzialità all’esercizio dell’attività associativa e quindi alla libertà di espressione dei magistrati al di fuori dell’atto di giudicare. A questo punto, pare difficile non vedere nella prima bozza del testo un tentativo di imbavagliare i giudici, limitandoli nell’esercizio della loro espressione pubblica nel contesto dell’impegno sindacale. In altre parole, l’obiettivo sembra quello di costringere i magistrati ad astenersi da qualsiasi posizione assunta su questioni che interessano direttamente la loro attività professionale. Come non vedere in ciò anche un mezzo per impedire loro di allertare pubblicamente i cittadini su questioni di giustizia, diritti e libertà o, ancora, su questioni politiche e sociali sensibili? Come non vedere un tentativo per dissuadere i giudici dallo svolgimento di una funzione di allerta, dato che diventa per loro difficile sapere cosa sia o non sia un’espressione autorizzata senza esporsi ad un rischio disciplinare?

3.2. La speciale sorveglianza dei magistrati impegnati nelle associazioni di magistrati quando esercitano le funzioni giudiziarie

Il secondo rischio è quello dell’organizzazione di una speciale sorveglianza dei magistrati impegnati nelle associazioni quando esercitano la funzione giurisdizionale. L’estensione dell’esigenza di imparzialità nell’ambito dell’espressione pubblica ha infatti quest’implicazione: essa lascia intendere che quelli che sono impegnati nelle associazioni di magistrati potrebbero, in misura maggiore rispetto a quelli che non lo sono, giudicare in modo parziale e che dovrebbero, per questa ragione, essere sottoposti a un controllo speciale quando esercitano la propria attività giurisdizionale. L’attacco può sembrare meno diretto ma la nuova versione dell’articolo 10 menziona precisamente l’esercizio della funzione: «l’espressione pubblica dei magistrati non deve pregiudicare l’esercizio imparziale della loro funzione »[12].

Qui, vorrei insistere sul fatto che la vera finalità di questo uso estensivo del principio di imparzialità non riguarda solo la libertà di espressione o la libertà sindacale dei magistrati ma anche l’esercizio della funzione giurisdizionale tout court. Come non vedere in questo un tentativo di fare pressione sui giudici sindacalizzati per comunicare loro, tra le righe: “sappiamo che, quando giudicate, esercitate un vero potere; decidete tra interpretazioni, tra soluzioni che hanno conseguenze politiche e, facendo questo, siete in grado di esercitare un controllo sulle decisioni delle autorità pubbliche fino a poter bloccare il loro potere. Sappiate che questo potere non vi appartiene e che non siete legittimi a esercitarlo, e faremo di tutto per dissuadervi dall’esercitarlo in un modo che potrebbe non piacerci”.

È proprio a seguito della decisione di un giudice a Mayotte di sospendere lo sgombero delle “bidonvilles”, sgradita al governo e a certi suoi alleati, che si è arrivati a convincere la relatrice del progetto di legge sullo status dei magistrati ad adottare questo emendamento bavaglio: la giudice all’origine della decisione è stata accusata di mancare di neutralità viste le sue precedenti responsabilità in seno al “syndicat de la magistrature”, un sindacato conosciuto per le sue posizioni di sinistra[13]. La relatrice del testo, Agnès Canayer (senatrice del partito Les Républicains), ha sottolineato chiaramente questa connessione tra l’emendamento e il caso di Mayotte: “Con quanto è successo a Mayotte, inserire l’imparzialità dei magistrati nella legge non è senza utilità[14]”.

Questo rimprovero di politicizzazione dei magistrati impegnati nelle associazioni/sindacati fa pensare alle recenti polemiche in Italia con riguardo ai magistrati romani sulle questioni di immigrazione e di applicazioni da parte del governo italiano dell’accordo con l’Albania sull’asilo dei migranti[15]. In poche parole, l’argomento principale da parte del governo Meloni e dei suoi sostenitori è stato quello di dire che i giudici politicizzati hanno fatto un lavoro di opposizione bocciando l’attuazione di questo accordo in nome della sua contrarietà col diritto dell’UE. Come nel caso francese del giudice di Mayotte, i magistrati romani che hanno adottato la decisione sono stati stigmatizzati in ragione della loro appartenenza alla corrente Magistratura Democratica. Qui ovviamente il vocabolario usato è molto importante: l’idea di “lavoro di opposizione”[16] disqualifica la sentenza considerandola come un atto politico e non come il risultato dell’applicazione del diritto nel quadro dell’esercizio della funzione giudicante. Il presupposto ammesso da questi esponenti critici nei confronti dei giudici è il seguente: i magistrati devono limitarsi a fare giurisdizione, non politica. Pero questo ragionamento sembra altamente criticabile: facendo giurisdizione, applicando il diritto, diritto nazionale o sovranazionale (come qui il diritto dell’UE[17]), interpretando i testi normativi, i giudici possono bilanciare, frenare, quindi limitare il potere del governo, ovviamente con delle conseguenze politiche importanti.

Questa limitazione del potere politico è oggetto di interpretazioni divergenti. Ha acquisito nel tempo un rilievo centrale nella cultura giuridica occidentale, particolarmente a partire dal secondo dopoguerra. Essa viene strettamente associata al paradigma del costituzionalismo moderno e dello Stato di diritto, inteso come un sistema nel quale il potere politico è rigidamente sottoposto a norme sovraordinate, di matrice costituzionale e internazionale. In tale contesto, il ruolo dei giudici si configura come imprescindibile: essi sono chiamati a garantire il rispetto e l’applicazione delle regole superiori, assicurando così la tutela dei principi fondamentali e il corretto funzionamento dello Stato di diritto.

Tuttavia, interpretazioni alternative, esistenti già da anni nella sfera politica e accademica, ma divenute sempre più diffuse nell’attuale dibattito politico in Europa centrato sulle questioni migratorie, denunciano il potere dei giudici che renderebbe impossibile il lavoro dei politici specialmente in materia di lotta contro l’immigrazione illegale: le decisioni giudiziarie, anziché fondate su solide motivazioni giuridiche, risulterebbero influenzate principalmente da considerazioni di natura politica. Tali letture condannano, quindi, un uso strumentale e politicizzato dello Stato di diritto, denunciando atteggiamenti eccessivamente politicizzanti da parte dei magistrati. In questo contesto, le accuse di politicizzazione dei giudici formulate in diversi paesi europei esprimono una più profonda insofferenza nei confronti del ruolo dei contropoteri e dei limiti giuridici alle maggioranze politiche, portando all’estremizzazione del principio secondo cui la legittimità elettorale prevale su ogni altra regola giuridica o forma di legittimità, minando così l’equilibrio tra poteri e il principio di indipendenza del giudice[18].

Tuttavia, il discorso dei politici appare caratterizzato da elementi fortemente contraddittori. Ad esempio, la Presidente del Consiglio italiano, Giorgia Meloni, pur manifestando disapprovazione nei confronti delle sentenze che bloccano la sua politica, sembra attendersi dai magistrati non la consueta imparzialità e l’osservanza rigorosa del diritto, bensì una forma di sostegno: “È molto difficile lavorare e cercare di dare risposte a questa Nazione quando si ha anche l’opposizione di una parte di quelle istituzioni che dovrebbero aiutarti a rispondere ai problemi di questa Nazione[19]”. In altre parole, a una lettura attenta, non sembra che si richieda ai magistrati di astenersi dalla politica, quanto piuttosto di praticarla mettendosi al servizio del governo. Tale aspettativa della Presidente del Consiglio risulta evidentemente sorprendente e certamente poco compatibile con la concezione dello Stato di diritto, in cui i giudici sono considerati i principali garanti dei diritti e un potenziale freno contro azioni giuridicamente illegittime delle autorità politiche.