Potere di annullamento e giustizia sportiva

1. La questione e il suo assetto tradizionale

La questione è nota, ma di grandissimo rilievo pratico ai fini dell’effettività della tutela, è cioè se sia o meno suscettibile di espunzione la tutela di annullamento avverso atti amministrativi illegittimi, tradizionalmente rimessa alla giustizia amministrativa.

Già nel corso del XIX sec., sul paradigmatico esempio francese, si era affermata l’idea che la giustizia amministrativa fosse titolare di un “generale” potere di annullamento nei confronti di “tutti” gli atti amministrativi[1]. Similarmente, agli inizi del secolo successivo, anche la nostra dottrina non aveva difficoltà ad affermare che «l’esercizio della potestà di annullamento, essendo la derivazione di una nuova concezione del diritto pubblico diffusa presso i popoli civili moderni (…) deve essere organizzato con norme generali»[2]. E ancora: «la sanzione generale del principio di legalità, considerato tanto dal punto di vista formale che da quello materiale, consiste, in principio, nell’annullamento dell’atto fatto in violazione della legge»[3].

Si trattava, a presidio dello Stato di diritto, di un irrinunciabile carattere distintivo, nel segno della maggior tutela, del sistema giuspubblicistico rispetto all’ordito privatistico, che, propendendo invece per rimedi non troppo invasivi dell’autonomia privata, era diversamente informato alla tipicità della tutela costitutiva e al primato della tutela risarcitoria per equivalente. Se infatti il primato civilistico della tutela risarcitoria per equivalente dovesse, a detrimento della tutela in forma specifica, estendersi al diritto pubblico, si porrebbero le basi di un inaccettabile modello autoritario, cioè di uno Stato che potrà sempre fare quel che vuole, anche illegittimamente, mettendo quattro soldi nella sacchetta del suddito.

Non a caso, anche con l’avvento della carta costituzionale, la dottrina amministrativistica, della tutela costitutiva, ne continuò a difendere compattamente l’intangibilità: «il rimedio dell’annullamento, in quanto concorra a costituire la congrua tutela del cittadino, non può essere escluso, neanche se all’interessato venga consentita la possibilità di ottenere una riparazione pecuniaria»[4], tanto da arrivare ad escludere “in assoluto” che ciò fosse «suscettibile di libera determinazione, nemmeno da parte della legge»[5]. Il carattere generale e necessario della tutela di annullamento veniva così addirittura incorporato nel vincolo costituzionale.

Si trattava di una presa di posizione che non deve sorprendere, nonostante l’art. 113, c. 3, Cost. potesse lasciar pensare il contrario, prescrivendo che «La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa».

Inequivoche apparivano infatti le risultanze dei lavori preparatori. Il suddetto comma fu solo il frutto di una formulazione di compromesso, dovuta a Ruini, rispetto alla rigettata pretesa di Calamandrei di conferire, a completamento della Lac, un generale potere di annullamento degli atti amministrativi, che violavano un diritto, all’autorità giudiziaria. In altre parole, la previsione approvata guardava essenzialmente al giudice civile, nel circoscrivere in uno stretto principio di tipicità la possibilità di conferirgli il potere d’annullamento, non più di questo si concesse a Calamandrei, mentre era del tutto scontato che tale potere costituisse una generale e naturale prerogativa del giudice amministrativo[6]. Era cioè del tutto estraneo alle intenzioni dei costituenti che l’art. 113 potesse essere utilizzato anche in funzione limitativa dei tradizionali poteri del giudice amministrativo.

La prima giurisprudenza del giudice delle leggi sull’argomento non sembrava neanche allontanarsi da una siffatta impostazione.

In una pronuncia del 1967, si afferma invero che l’art. 113, c. 2, Cost., secondo il quale la tutela giurisdizionale assicurata contro gli atti amministrativi non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti, «non può significare che contro l’atto amministrativo il cittadino abbia la facoltà di invocare la tutela giurisdizionale in ogni caso nella medesima maniera e con i medesimi effetti», e che tale comma va letto unitamente al terzo seguente, secondo il quale la legge può determinare quali organi di giurisdizione possano annullare gli atti della pubblica Amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge medesima, sicché «codesta potestà di annullamento non è riconosciuta a tutti indistintamente gli organi di giurisdizione, né è ammessa in tutti i casi, e non produce in tutti i casi i medesimi effetti». Ma non è privo di rilievo che la fattispecie scrutinata riguardasse pur sempre il giudice ordinario, privo dei poteri di annullamento e sospensione degli atti amministrativi dell’esecuzione tributaria, e che, per altro verso, si evidenziasse che la tutela costitutiva era invece esperibile attraverso i rimedi amministrativi del ricorso all’intendente e poi del ricorso straordinario al presidente della repubblica, cioè nell’ambito della giustizia amministrativa lato sensu intesa (C. cost. n. 87/1962).

Non dissimile lo schema decisionale di una pronuncia del 1971, sempre riguardante i poteri dell’autorità giudiziaria, di fronte alla quale non era esperibile l’azione possessoria relativa ad un rapporto concessorio, in ragione del divieto, ex Lac, di modifica e revoca dell’atto amministrativo. L’art. 113, c.3, viene evocato proprio per legittimare «Il divieto fatto al giudice ordinario di annullare l’atto amministrativo – salvo i casi espressamente previsti dalla legge», mentre ancora una volta si ricorda come la tutela costitutiva fosse esperibile col ricorso gerarchico e col ricorso al Consiglio di Stato, fatta salva in seconda battuta un’eventuale azione risarcitoria presso il giudice ordinario, emergendo «un complesso di rimedi quindi che vale ad assicurare quella tutela voluta» dai precetti costituzionali (C. cost. n. 161/1971).

In altre parole, dalla sostanza di queste prime due decisioni non emerge affatto una deminutio della tutela di annullamento, bensì che, ex art. 113, c. 3, non è questa una necessaria prerogativa dell’autorità giudiziaria, mentre essa trova naturale e generale riscontro nella giustizia amministrativa.

In una pronuncia del 1987, si affronta invece per la prima volta un’eventuale limitazione dei poteri del giudice amministrativo. Si tratta di una fattispecie riguardante atti emergenziali, ove il legislatore prescriveva che dovevano considerarsi legittimi i primi atti di soccorso ai terremotati. Il giudice delle leggi, condizionato dalla eccezionalità della vicenda, si presta ad una prudentissima apertura derogatoria, poiché, se l’art. 113, «interpretato nel suo complesso», non intende «assicurare in ogni caso contro l’atto amministrativo una tutela giurisdizionale illimitata e invariabile», secondo i precedenti già formatisi nei riguardi dell’autorità giudiziaria, rimane tuttavia «indispensabile (…) che la norma, la quale si discosti dal modello accolto in via generale per l’impugnazione degli atti amministrativi, sia improntata a ragionevolezza e adeguatezza», in quanto «ai sensi dei citt. artt. 24 e 113 Cost., va assicurata al privato contro gli atti della pubblica amministrazione una tutela la quale, per quanto variamente strutturata in relazione all’eccezionalità degli avvenimenti, sia pur sempre idonea a fornire una congrua garanzia».

Evidente è la diversità di trattamento: per l’autorità giudiziaria l’art. 113 giustifica un divieto generale di annullamento, tranne i casi espressamente tipizzati dal legislatore, mentre, per la giustizia amministrativa, tutto al contrario, lo stesso art. 113, unitamente all’art. 24, può, al più, giustificare, deroghe ragionevoli e adeguate al “modello accolto in via generale”, cioè alla normale titolarità del potere di annullamento.

L’estrema prudenza nell’ammettere la deroga trova poi significativa conferma in un’interpretazione alquanto conformativa della lettera della legge, che induce – sulla scorta anche della giurisprudenza amministrativa, che aveva già annullato atti perché in contrasto con i «principi fondamentali e inderogabili concernenti i più importanti istituti giuridici» – non ad escludere il rimedio, ma soltanto a limitare la portata del sindacato, poiché, grazie a quella interpretazione conformativa, «la tutela giurisdizionale risulta comunque assicurata relativamente agli elementi fondamentali dell’atto della pubblica amministrazione, in quanto il giudice amministrativo dovrà accertare nel giudizio principale: a) la sussistenza dell’attribuzione del potere di emettere i provvedimenti adottati; b) l’effettiva, reale coincidenza tra lo scopo tipico dell’atto (concernente l’opera di soccorso nei confronti delle persone rimaste senza tetto) e il suo concreto contenuto; c) il rispetto della proprietà privata secondo il disposto dell’art. 42, secondo comma, Cost.; d) l’insussistenza di un contrasto con i profili essenziali dei principali istituti giuridici, rimanendo in ogni caso ferma l’eventuale illiceità penale» (C. cost. n. 100/1987).

Questa pronuncia è di fondamentale importanza poiché, pur aprendo un ristretto spazio derogatorio, esplicita l’idea, rispondente alla tradizione e alle intenzioni degli stessi costituenti, così come alle prese di posizione della dottrina amministrativistica, che l’effettività della tutela nei confronti degli atti amministrativi includa di regola il generale potere di annullamento dispensato (non dall’autorità giudiziaria, ma) dalla giustizia amministrativa.

In una pronuncia del 1988, appena un anno dopo, questo assunto trova piena conferma, nel senso di ritenere che l’interesse legittimo sia fornito di una “adeguata tutela” ai sensi degli art. 24, c.1, 103, c.1, e 113 cost., grazie «al controllo giudiziale della legalità dell’azione dell’amministrazione», comprensivo della «valutazione dell’esercizio della discrezionalità amministrativa», e grazie appunto all’«annullamento degli atti illegittimi, accompagnato dalla possibilità di tutela cautelare, in fase di sempre più incisiva espansione, in un ambito di esclusiva pertinenza del giudice amministrativo» (C. cost. n. 867/1988).

2. I precedenti innovativi della giurisprudenza costituzionale

Quel che sembrava un costrutto pacifico e incontestato è stato messo in discussione da successivi pronunciamenti del giudice delle leggi, prima astrattamente e poi concretamente, come vedremo, nel caso della giustizia sportiva.

Il giudice delle leggi inizia col prendere in considerazione nuovi ed emergenti casi di attribuzione del potere di annullamento al giudice ordinario. Se si era detto in precedenza che il divieto ex Lac, salvo i casi espressamente previsti dalla legge, fosse costituzionalmente legittimo (C. cost. n. 161/1971 cit.), ora, per asseverare questi nuovi casi, poiché «la tendenza dell’attuale ordinamento è nel senso di moltiplicare dette eccezioni», si rimarca al contempo che «non esiste un principio costituzionale che escluda la possibilità per il legislatore ordinario, in determinati casi (rimessi alla scelta discrezionale dello stesso legislatore), (…) di attribuire al giudice ordinario anche un potere di annullamento». Ma, incidentalmente, nell’evocare la discrezionalità del legislatore ai sensi dell’art. 113, c.3., si precisa, tra parentesi, che «ciò può valere sia per il giudice ordinario, sia per il giudice amministrativo» (C. cost. ord. n. 140/2001 in materia di visti d’ingresso per il ricongiungimento familiare; parimenti ord. n. 165/2001).

Si arriverà quindi, con una sentenza dello stesso anno, all’inequivoco consolidamento della massima astratta. Si tratta anche qui di un caso riguardante l’autorità giudiziaria e si conferma «che il principio della disapplicazione, desunto dal giudice a quo dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, sul contenzioso amministrativo, ed il relativo limite ai poteri del giudice ordinario di fronte ad un atto amministrativo illegittimo non costituiscono una regola di valore costituzionale, che il legislatore ordinario sarebbe tenuto ad osservare in ogni caso», ma, al contempo, non si rinuncia ad enunciare ancor più esplicitamente, sulla scorta delle due precedenti ordinanze, che, ai sensi dell’art. 113 Cost., c. 3., sarebbe «rimesso alla scelta discrezionale del legislatore ordinario – suscettibile di modificazioni in relazione ad una valutazione delle esigenze della giustizia e ad un diverso assetto dei rapporti sostanziali – il conferimento ad un giudice, sia ordinario, sia amministrativo, del potere di conoscere ed eventualmente annullare un atto della pubblica amministrazione» (C. cost. n. 275/2001).

Si tratta invero di una pronuncia, nel metodo e nel merito, alquanto discutibile.

Ciò che anzitutto desta sconcerto è che, isolando la lettera dell’art. 113, c.3., si ignorino del tutto i propri precedenti (v. supra par. 1), che collegavano inequivocabilmente la potestà di annullamento del giudice amministrativo ai principi di adeguatezza ed effettività della tutela.

Si intuisce che si voglia valorizzare la discrezionalità legislativa per pervenire ad un qualche ampliamento dei casi nei i quali il potere di annullamento sia conferito all’autorità giudiziaria. Si tratterebbe di una prospettiva assai discutibile, con la quale, quasi a seguire gradualmente i desiderata di Calamandrei, si mirerebbe invero, attraverso cumulo di fattispecie legislative, ad ampliare la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie pubblicistiche, a detrimento del loro giudice naturale, che è quello amministrativo, dimenticando il male che ha afflitto il nostro ordinamento dal XIX sec., cioè la insostenibilità sistematica della compresenza di due giudici del diritto pubblico, e i rimedi, come la degradazione del diritto soggettivo, che si erano approntati per dargli soluzione[7].

Ma, al di là degli equilibri del riparto di giurisdizione, ciò che interessa qui soprattutto sottolineare sta in questo: cosa dovrebbe mai significare questa stessa discrezionalità nei confronti del giudice amministrativo, da sempre titolare di un generale potere di annullamento nell’ambito della sua giurisdizione, se non di aprire la porta alla possibilità che tale potere possa subire delle menomazioni?

Si è già avuto modo, in altre occasioni, di osservare che l’equiparazione effettuata dal giudice delle leggi tra i due ordini giurisdizionali appare astretta da un approccio troppo letterale, privo di adeguata considerazione storica e sistematica, e che sembra, più che altro e proprio nella sua programmatica astrattezza, da imputare al discutibile riemergere di umori favorevoli all’unità della giurisdizione, assumendo monisticamente, per il tramite dell’art. 113, c. 3, come modello costituzionale, quello del giudice civile, e ribaltando, come possibile, sul giudice amministrativo il principio di tipicità della tutela costitutiva che al sistema privatistico è generaliter, anche cioè con riguardo alle fattispecie privatistiche, connaturato.

È nel caso della giustizia sportiva che si è così finiti per passare dalla potenza all’atto, sebbene attraverso il filtro dell’art. 24 Cost., come parametro unitario di sintesi, comprensivo degli artt. 103 e 113 Cost.

Il giudice delle leggi rigetta la questione di costituzionalità della previsione legislativa che limita la tutela del giudice amministrativo alla tutela risarcitoria in materia di sanzioni disciplinari. Si afferma che si tratta di «un non irragionevole bilanciamento», tenendo conto, da un lato, dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, d’altro lato, del fatto che «non può certo affermarsi che la mancanza di un giudizio di annullamento (…) venga a violare quanto previsto dall’art. 24 Cost.» (C. cost. n. 49/2011).

Ciò che lascia alquanto interdetti non sta tanto nella prospettiva di un peculiare bilanciamento con l’autonomia dell’ordinamento sportivo, anfratto, in ipotesi, suscettibile di una pur problematica considerazione in termini di derogatoria disamina di specie, ma la seconda affermazione che, ignorando nuovamente i precedenti ante 2001, in modo generale e sbrigativo ammette che possa espungersi la potestà di annullamento dai contenuti necessari della tutela anche nei riguardi del giudice amministrativo. Né appaiono conferenti per avvalorare tale assunto altri riferimenti evocati, di casi di limitazione della responsabilità civile, che attengono a ipotesi di bilanciamento interni alla tutela risarcitoria.

Qualche anno dopo, il giudice delle leggi tornerà sull’argomento in modo più articolato.

Si confermano inevitabilmente le conclusioni del 2011, anche con più diretto riferimento all’art. 113, c. 3, Cost., e, sempre nel segno di una sorta di impropria equiparazione tra le due giurisdizioni, si insiste su ulteriori esempi inconferenti, come quelli della tutela solo risarcitoria di fronte al giudice ordinario in ambito giuslavoristico, ma si recuperano al contempo precedenti rilevanti, ed in particolare quello del 1987 (pur continuando ad omettere quello del 1988), che, come si è visto, ritiene comunque «indispensabile [...] che la norma, la quale si discosti dal modello accolto in via generale per l’impugnazione degli atti amministrativi, sia improntata a ragionevolezza e adeguatezza» (C. cost. n. 160/2019).

Non si tratta di una semplice sfumatura, poiché una cosa è dire che possano esservi delle eccezioni al modello generale, sempre che ragionevoli e adeguate, altro è dire sbrigativamente, come nel 2011, trattando il giudice amministrativo come un semplice giudice civile, che «non può certo affermarsi che la mancanza di un giudizio di annullamento (…) venga a violare quanto previsto dall’art. 24 Cost», mentre questa violazione ben è configurabile se l’eccezione non è appunto adeguata e ragionevole.

È evidente inoltre come si abbia una chiara percezione del vulnus che deriva dal venir meno della tutela costituiva del giudice amministrativo, tanto da evocare, in funzione contemperante, il tradizionale rilievo che le pronunce di questo giudice hanno sull’operato futuro delle amministrazioni: «non va trascurato il rilievo che assume, nell’ambito di una vicenda connotata pubblicisticamente quale quella in esame, l’accertamento incidentale condotto dal giudice amministrativo sulla legittimità dell’atto, di cui anche gli organi dell’ordinamento sportivo non possono non tenere conto». Ciò, verrebbe da dire, non solo come indirizzo riguardo ad ulteriori vicende similari, ma per la stessa causa oggetto di giudizio, se possa farsi qui risuonare la risalente problematica della Lac, che condusse, nel 1889, alla introduzione del giudizio di ottemperanza. In una direzione similare, del resto, sembrerebbero andare le previsioni dell’art. 63 del Codice della giustizia sportiva del CONI, che ammettono dinanzi alla stessa giustizia sportiva un procedimento di revisione, nel quale «si presume prova decisiva la sentenza dell’Autorità giudiziaria, quando passata in giudicato, con la quale risulta comunque accertata la illegittimità di una sanzione» e ove «in ogni caso, l’organo competente si conforma alla sentenza dell’Autorità Giudiziaria e dispone la reintegrazione in forma specifica o la tutela per equivalente in favore dell’interessato a seconda delle circostanze del caso concreto». Basterebbe un passo in più e ammettere il giudizio di ottemperanza di fronte al giudice amministrativo, per quanto potrebbe valere anche qui l’obiezione che si frappose nel XIX sec. al giudice ordinario: se non può annullare l’atto in sede di cognizione non lo potrà fare in sede di esecuzione, tanto che, a tal fine, fu appunto introdotto il giudizio di ottemperanza di fronte al Consiglio di Stato che, invece, del potere caducatorio era già fornito in sede di cognizione e che dunque ben avrebbe potuto esercitarlo in sede di ottemperanza del giudicato civile.

Nel complesso quest’ultima pronuncia del giudice delle leggi appare di gran lunga più equilibrata e rispondente con maggiore coerenza all’insieme dei precedenti, poiché, nonostante l’ossequio alle discutibili pronunce del 2001 e del 2011, finisce pur sempre per far riemergere l’assunto originario che il potere di annullamento del giudice amministrativo costituisca di regola un contenuto indefettibile della tutela e suscettibile soltanto di ragionevoli e adeguate eccezioni, come si è ritenuto di ravvisare nel bilanciamento con l’autonomia dell’ordinamento sportivo.

Non va inoltre sottovalutato che, come si è visto nelle risalenti pronunce sull’autorità giudiziaria, il giudice delle leggi non mancava mai di evidenziare l’eventuale concorrente presenza del rimedio caducatorio di fronte alla giustizia amministrativa, e ciò sia qualora si trattasse di rimedi giurisdizionali, sia qualora si trattasse dei soli rimedi amministrativi (C. cost. n. 87/1962).

In questo senso, nel commentare le pronunce sulla giustizia sportiva, si era prospettata l’idea che la menomazione del giudice amministrativo potesse trovare compensazione in una giustizia sportiva che si atteggiasse, come una sorta di tradizionale organo speciale del contenzioso amministrativo, a sostituto del primo, facendone propri i principi pubblicistici di tutela[8].

3. I precedenti della giurisprudenza UE

I precedenti più rilevanti nella giurisprudenza UE sull’argomento hanno riguardato le decisioni amministrative dell’ARN in materia di comunicazione elettronica, nonché le decisioni in materia di sanzioni sportive.

In una prima pronuncia, relativa ad un caso polacco, il giudice UE è investito non della questione dell’an del potere di annullamento, qui dato per scontato, bensì di una questione di secondo grado che attiene agli effetti dell’annullamento e risolta nel senso che «il giudice nazionale che sia chiamato a decidere su un ricorso avverso una decisione dell’ARN deve poterla annullare retroattivamente, se considera che ciò è necessario per garantire un’efficace tutela dei diritti dell’impresa che ha proposto il ricorso» (C. giust. UE, sez. II, 13 ottobre 2016, C‑231/15). Pur riguardando una questione di secondo grado, la decisione è tuttavia significativa dell’alta considerazione che il giudice ha del rimedio costitutivo, tanto da salvaguardarne, sotto il profilo della retroattività, la pienezza degli effetti.

In una seconda e importante pronuncia, in materia di sanzioni disciplinari sportive, il giudice UE disconosce l’autorità di cosa giudicata ad un lodo arbitrale «incompatibile, in tutto o in parte, con principi o disposizioni che fanno parte dell’ordine pubblico dell’Unione» e soprattutto prescrive che i «giudici devono altresì poter trarre, nell’ambito delle loro rispettive competenze e conformemente alle disposizioni nazionali applicabili, tutte le conseguenze giuridiche che si impongono in caso di constatazione di una siffatta incompatibilità. In caso contrario, il controllo giurisdizionale operato non sarebbe, infatti, effettivo, in quanto potrebbe lasciare perdurare tale incompatibilità» (C. giust., Grande Sezione, 1° agosto 2025, C‑600/23). In altre parole, occorre che sussistano rimedi in forma specifica, come è appunto l’annullamento di un atto, per rimuovere ogni effetto contrario al diritto UE.

In una terza pronuncia, dopo appena un mese, si torna sulla materia delle comunicazioni elettroniche, ma questa volta con riguardo alla questione dell’an del potere di annullamento e in un caso italiano.

Il legislatore nazionale aveva infatti prescritto che «i giudizi riguardanti l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 1026 a 1036, con particolare riferimento alle procedure di rilascio delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (...). In ragione del preminente interesse nazionale alla sollecita liberazione e assegnazione delle frequenze, l’annullamento di atti e provvedimenti adottati nell’ambito delle procedure di cui ai commi da 1026 a 1036 non comporta la reintegrazione o esecuzione in forma specifica e l’eventuale risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. La tutela cautelare è limitata al pagamento di una provvisionale» (art. 1, c. 1037, L. n. 205/2017).

Non meraviglia che il Consiglio di Stato abbia optato per la pregiudiziale eurounitaria, vista l’apertura già mostrata dal nostro giudice delle leggi ad ammettere delle menomazioni del potere di annullamento del giudice amministrativo.

L’esito non fu però quello aspettato, poiché il giudice Ue statuì che «non può dedursi che il principio di effettività implichi necessariamente che un giudice nazionale investito di un siffatto ricorso debba essere legittimato ad annullare qualsiasi decisione di un’ANR rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva “quadro”», sicché la sola «concessione di un risarcimento pecuniario non può essere considerata come necessariamente incompatibile con il principio di effettività». Ma sarebbe un errore pensare che con ciò la giurisprudenza UE abbia ex abrupto messo da canto la tutela costitutiva. Ne è riprova l’uso dell’avverbio “necessariamente”, come a dire, che una incompatibilità possa di solito anche configurarsi, tanto è vero che nel prosieguo lo stesso giudice, da un lato, riconosce che «la concessione di un risarcimento pecuniario, unitamente all’eventuale versamento di una provvisionale, non è certamente idonea, in quanto tale, a garantire che la situazione illegale derivante da un’assegnazione irregolare di diritti d’uso delle radiofrequenze sia effettivamente messa in discussione, e che l’operatore che ha proposto il ricorso possa ottenere la concessione dei diritti d’uso delle radiofrequenze cui avrebbe diritto», d’altro lato, non si attesta su una legittimazione tout court di una siffatta menomazione della tutela, come se l’espunzione della tutela costitutiva fosse de plano sempre possibile, ma sente l’esigenza di apporre una specifica motivazione: «l’annullamento di un atto relativo all’assegnazione di siffatti diritti d’uso o la sospensione duratura degli effetti di un simile atto in attesa di una decisione in merito ad un ricorso possono avere rilevanti conseguenze sull’uso delle radiofrequenze che rischiano, in pratica, di ostacolare il “refarming” della banda di frequenza dei 700 MHz, richiesto dalla decisione 2017/899», con il rischio cioè «di pregiudicare in tal modo il buon funzionamento della 5G nell’Unione», nonché di «pregiudicare i diritti di operatori in buona fede cui detti diritti d’uso siano stati assegnati» (C. giust. UE, Sez. III, 11 settembre 2025, C‑764/23 e altre)

In altre parole, anche qui, sembra che vi sia la consapevolezza dell’importanza in generale della tutela demolitoria e che però sia possibile derogarvi ragionevolmente in rapporto alle caratteristiche della fattispecie[9].

4. La pronuncia in commento: necessità del rimedio dell’annullamento

È nuovamente il nostro giudice amministrativo a rimettere in gioco la questione delle sanzioni sportive, questa volta in sede europea, dopo le prese di posizione del nostro giudice costituzionale.

La querelle ha sempre lo stesso oggetto, e cioè se la privazione del rimedio annullatorio debba ritenersi lesiva dell’effettività della tutela, alla luce questa volta dei parametri eurounitari.

Rispetto al caso delle comunicazioni elettroniche, sono questa volta gli ordinari criteri di misurazione dell’effettività della tutela a tornare però in auge, come già chiaramente si evince dalle conclusioni dell’Avvocato generale, ove, da un lato, si richiamano i principi della pronuncia del 2025 sui lodi sportivi, d’altro lato, si confina ad un rilievo di specie la pronuncia dello stesso anno sulle comunicazioni elettroniche, in quanto «emessa in un settore disciplinato dal diritto derivato dell’Unione» e giustificata soltanto dal fatto che l’«annullamento rischierebbe di arrecare pregiudizio ad uno degli obiettivi della legislazione pertinente dell’Unione», condizione non altrettanto riscontrabile nel caso della giustizia sportiva.

La Corte fa sostanzialmente proprie le suddette conclusioni: sempre sulla scorta del precedente del 2025 sui lodi, si statuisce che «il giudice, su domanda del singolo interessato, deve poter non solo constatare tale violazione e ordinare il risarcimento del danno che essa ha causato a detta persona ma anche, ove necessario, far cessare la condotta costitutiva della violazione di cui trattasi o, qualora si tratti di un atto, annullare tale atto», sicché «l’annullamento dell’atto (…) è necessario per garantire la tutela giurisdizionale effettiva dell’interessato».

Più evasiva e liquidatoria rimane la pronuncia nel confronto col precedente del 2025 sulle comunicazioni elettroniche, senza cioè cogliere l’occasione per farsi carico di una ricostruzione più sistematica del rapporto tra regola ed eccezione, limitandosi ad evidenziare che, in quel caso, la soluzione fu dettata dall’esigenza di non pregiudicare «gli obiettivi di interesse generale perseguiti dal legislatore dell’Unione» e i «diritti dei terzi in buona fede», mentre il caso delle sanzioni sportive «non rientra in una fattispecie del genere». Parimenti si liquida sbrigativamente, con un argomento processuale, il rilievo del Governo italiano, che cercava di fondare l’eccezione sull’incertezza che ne sarebbe potuta derivare per le società calcistiche riguardo agli esiti finali del campionato, in quanto nella controversia i ricorrenti erano i dirigenti che avevano subito le sanzioni e non le società calcistiche.

Da questa prima parte di statuizioni della pronuncia in commento possono già ricavarsi due fondamentali assunti:

• nell’ordinamento eurounitario, parimenti alla nostra migliore giurisprudenza costituzionale (non certo quella del 2001 e del 2011), il rimedio dell’annullamento degli atti amministrativi costituisce, di regola, un contenuto necessario dell’effettività della tutela, fermo restando la possibilità di motivate eccezioni, come è avvenuto per le comunicazioni elettroniche; un’altra eccezione può anche ravvisarsi in materia di appalti sulle sorti del contratto già concluso, benché, a parte forse il caso delle concessioni che mantengano una qualificazione pubblicistica, il confronto è improprio per disomogeneità, trattandosi di un atto di diritto privato e non un atto di diritto pubblico, ma sempre fermo restando l’indefettibilità della tutela costitutiva avverso gli atti della procedura pubblicistica di scelta del contraente, rafforzata dalle clausole di stand still, per prevenire la cd. race to signature[10].
• tra queste eccezioni non rientrano le sanzioni sportive, con l’inevitabile conseguenza, per il diritto interno, di far crollare il costrutto della nostra giurisprudenza costituzionale, nella parte in cui si è ritenuto di poter rinunciare alla tutela di annullamento sulla base di un bilanciamento con l’autonomia dell’ordinamento sportivo.

5. (Segue) Alla ricerca di un giudice tra ordinamento UE e ordinamento nazionale

L’affermata necessità della tutela di annullamento non è tuttavia conclusiva della questione pregiudiziale, poiché occorre ancora stabilire se tale tutela debba essere dispensata dal giudice amministrativo o possa anche essere dispensata da altri organi di giustizia, e segnatamente dagli organi di giustizia sportiva.

Nulla osterebbe al difetto di potere caducatorio del giudice amministrativo, ove gli organi di giustizia sportiva (anche solo quello di ultima istanza), secondo i criteri sostanziali del diritto UE, fossero forniti dei requisiti soggettivi e procedurali di una giurisdizione (indipendenza, imparzialità, equo processo, etc) e fossero in grado di assicurare la tutela di annullamento necessaria, aprendo la porta all’ipotesi che si era da parte nostra in precedenza prospettata per porre rimedio alle pronunce del giudice delle leggi: cioè di una giustizia sportiva che si facesse sostanzialmente giustizia amministrativa in luogo di quella formalmente giurisdizionale.

La Corte offre un quadro puntuale dei parametri astratti, ma non entra nel merito, ritenendo di non avere elementi sufficienti per giudicare al riguardo, e rinvia alla verifica di tali requisiti da parte del giudice nazionale, pur non rinunciando ad evidenziare qualche possibile spunto. Così, ad es., riguardo al profilo esterno dell’indipendenza, mette in guardia dalle pressioni che possano esercitarsi sui giudici attraverso «la loro nomina o il trattamento delle cause di cui sono investiti, che potrebbero provenire da altre fonti esterne quali, nel caso di specie, le associazioni sportive i cui organi di giustizia dell’ordinamento sportivo possono essere indotti a controllare taluni atti o talune attività». Più dense le indicazioni fornite invece dall’Avvocato generale, che, da un lato, evoca un’importante decisione della Corte EDU, d’altra parte, mette in evidenza i profili che caratterizzano la nomina e la composizione dei vari organi italiani di giustizia sportiva.

Non si vuole qui entrare in medias res, che presupporrebbe uno studio approfondito sull’assetto istituzionale della giustizia sportiva. Quel che è sicuro è che ci troviamo di fronte ad una questione spinosa, poiché la nozione di “giurisdizione”, su cui dovrà indagare il giudice, non è quella nazionale, bensì quella eurounitaria. E fra le due non vi è sempre coincidenza: la prima più formale e rigorosa, anche perché astretta dal divieto costituzionale di istituzione di giudici speciali, la seconda più sostanziale, per abbracciare la varietà degli assetti giustiziali presenti nei vari Stati membri, così come è stato il caso del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ritenuto rispondente ai requisiti di effettività della tutela dalla giurisprudenza UE (C. giust. UE, Sez. V, 16 ottobre 1997, C‑69/96 e altre) e al quale invece il nostro giudice delle leggi ha disconosciuto la qualità di giudice a quo ai fini della pregiudiziale di costituzionalità (C. cost. n. 254/2004), tanto che, per superare l’ostacolo, si dovette rendere vincolante, per via normativa, il parere del Consiglio di Stato.

Non manca tuttavia un terreno di incontro. Nonostante la rigidità qualificatoria del sistema italiano, nel nostro ordinamento si è non da ora trovata la scappatoia per asseverare anfratti di giustizia non formalmente giurisdizionali. Se non si può dire, nel nomen, che sono “giurisdizioni”, stante il divieto di istituzione di giudici speciali, si dice che sono organi “giustiziali”, formalmente amministrativi, ma sostanzialmente giurisdizionali.

E, al di là del caso emblematico del ricorso straordinario, sono riscontrabili indicazioni giurisprudenziali che riguardano proprio la giustizia sportiva: si afferma così che «il procedimento dinanzi agli organi della giustizia sportiva (…) ha natura giustiziale e non giurisdizionale» (Cons. St., sez. V, n. 10606/2022) o che «gli organi di giustizia interni di autonomi ordinamenti (non solo gli organi di giustizia sportivi, ma, ad es., anche quelli di autodichia del Parlamento), pur non essendo giudici speciali ex art. 102 Cost. e non costituendo i loro provvedimenti oggetto di sindacato di legittimità ex art. 111 Cost., comma 7, svolgono invero un’attività obiettivamente giurisdizionale» (Cass., sez. un., n. 12149/2021; n. 1720/2020; n. 18266/2019; n. 18265/2019)[11].

Sarà interessante dunque verificare se gli argomenti già usati dalla giurisprudenza per tale qualificazione siano o meno, in tutto o in parte, rispondenti alla sostanza dei criteri eurounitari.

Due scenari sono al riguardo prospettabili, rispetto ai quali non si potrà certo eludere la necessità di un pronunciamento delle giurisdizioni superiori, se non infine di un vaglio conclusivo della giurisprudenza UE (ad es., statuendo sulla nozione di “giurisdizione” ai fini dell’ammissibilità o meno di una pregiudiziale euronitaria sollevata da un organo di giustizia sportiva).

Qualora si pervenga a ritenere che gli organi di giustizia sportiva presentino già i requisiti minimi per la qualificazione eurounitaria di “giurisdizione”, l’attuale sistema, dal punto di vista pratico, resterebbe in piedi, fermo restando la discontinuità rispetto alle pronunce del giudice delle leggi, nel senso della necessità della tutela costituiva, pur collocata nell’ambito di organi di giustizia non aventi per l’ordinamento nazionale natura formalmente giurisdizionale. Semmai è immaginabile che in un siffatto assetto potrà attivarsi, per via giurisprudenziale o normativa, una propensione ad arricchire di contenuti la “sostanza” giurisdizionale di tali organi, come è avvenuto nel caso del ricorso straordinario. Così, ad es., se potrebbe sembrare più a portata di mano la possibilità che tali organi sollevino la pregiudiziale euronitaria, requisito peraltro espressamente richiesto dal giudice UE, anche qui, così come è avvenuto per il ricorso straordinario, potrebbe riproporsi la questione della pregiudiziale di costituzionalità, ove il giudice delle leggi dovesse mantenere un approccio formalistico (allo stato, nella stessa giustizia sportiva, si nega tale possibilità, proprio in ragione della natura non giurisdizionale degli organi: di recente, Corte Federale di Appello FIGC, decisione n. 0028/2021‑2022).

Qualora invece si addivenga all’assunto che gli organi di giustizia sportiva siano privi dei requisiti per la qualificazione eurounitaria di “giurisdizione”, allora l’attuale sistema crollerebbe in toto, dovendo essere rimessa al giudice amministrativo la “necessaria” tutela costitutiva, con inevitabile disapplicazione della normativa nazionale che limita alla sola tutela risarcitoria i rimedi di fronte a tale giudice.

Ovviamente, anche in tal caso, nulla impedirebbe, in ipotesi, che dinamicamente un intervento legislativo possa completare i requisiti ritenuti mancanti, ripristinando una prerogativa esclusiva degli organi di giustizia sportiva nella dispensa della tutela costitutiva.

6. Breve conclusione

Questa vicenda è particolarmente significativa.

Se, da un lato, è innegabile che, qua e là, siano emerse, come è avvenuto, con lo stesso avallo dell’UE, nel caso delle comunicazioni elettroniche, e possano sempre emergere imperativi pratici che spingano in direzione di una attenuazione delle garanzie per ragioni di interesse pubblico, deve, d’altro lato, prendersi atto che i principi di effettività della tutela, sia nel diritto UE, sia nel nostro diritto costituzionale, correttamente interpretato, comprendano la tutela costitutiva del sistema giuspubblicistico nei confronti degli atti amministrativi (rimessa nella tradizione continentale al giudice amministrativo) come contenuto di regola indefettibile dello Stato di diritto.

L’inevitabile corollario è che, pur non avendo questa regola carattere assoluto, in alcun modo potrà estendersi al giudice amministrativo il principio di tipicità della tutela costitutiva, proprio invece della giurisdizione civile, e che, prima di avallare delle eccezioni, bisognerà pensarci non una, ma cento volte, e con stringenti e motivate ragioni, all’occorrenza sottoposte ad un doppio vaglio, non solo del nostro giudice delle leggi, bensì anche, come è avvenuto nel caso di specie, della giurisprudenza europea.