In tema di soccorso istruttorio

1. Introduzione

Quale diretta applicazione del principio del giusto procedimento, consacrato dall’art. 3 della L. 241/1990, il soccorso istruttorio svolge un ruolo cruciale all’interno della disciplina in materia di contratti pubblici.

Esso è stato caratterizzato da un’articolata evoluzione normativa ed ermeneutica che, nel tempo, ne ha modificato caratteristiche, funzioni e ambito di operatività.

Con riferimento alla questione delle finalità dell’istituto e della sanatoria di una dichiarazione di conformità irregolare, allegata a un’offerta tecnica presentata da un operatore economico, un’interessante pronuncia della III Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana[1], ponendosi in linea di continuità con la più recente giurisprudenza amministrativa, ha ribadito la possibilità di attivare il soccorso istruttorio per acquisire agli atti del procedimento certificazioni preesistenti, non allegate all’offerta, o per sostituire certificazioni irregolari, valorizzando la funzione propria dell’istituto di rimediare a errori formali nella presentazione dell’offerta, purché da ciò non derivi alcuna modifica al contenuto dell’offerta stessa.

Il presente contributo, dopo una trattazione sintetica dell’accennata evoluzione subita dal soccorso istruttorio, si prefigge di esaminare il contenuto della citata sentenza.

2. Il soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio è lo strumento, di carattere suppletivo, attraverso cui l’amministrazione procedente pone rimedio a inesattezze o imprecisioni formali o documentali, causate dal privato che abbia presentato un’istanza di avvio di un procedimento amministrativo, o un’offerta per la partecipazione a una procedura di gara retta dall’evidenza pubblica[2].

Esso trova la sua ragion d’essere nei principi fondamentali di buon andamento, leale collaborazione, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, declinati in funzione del principio del risultato.

Proprio sotto questo aspetto si può ben comprendere come esso contribuisca a privilegiare la sostanza sulla forma, prevenendo indebiti rallentamenti o interruzioni dell’azione amministrativa che possano essere causati da omissioni o irregolarità sanabili, sempre che dette omissioni o irregolarità non appaiano di gravità tale per cui la loro correzione pregiudicherebbe il rispetto del principio di autoresponsabilità del privato[3].

Come già sommariamente anticipato, sebbene l’istituto trovi il suo fondamento nell’art. 6, comma 1 lett. b) della L. 241/1990, che attribuisce al responsabile del procedimento il potere di chiedere la “rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”[4], il suo terreno di elezione è ormai costituito dalla disciplina dei contratti pubblici, nell’ambito della quale ha lo scopo di bilanciare i principi – spesso in contrapposizione tra loro – della massima partecipazione e della parità di trattamento tra i concorrenti[5].

Il soccorso istruttorio nasce nel diritto comunitario.

Infatti, sono stati per primi l’articolo 27 della direttiva 71/305/CEE[6] in materia di appalti pubblici, e l’art. 24 della direttiva 77/62/CEE[7] in materia di forniture, a riconoscere all’amministrazione aggiudicatrice, entro specifici limiti, la facoltà di invitare l’imprenditore a completare, o a chiarire, i certificati e i documenti presentati in allegato all’offerta.

Il legislatore nazionale ha successivamente trasposto le norme richiamate con l’art. 15 del D. Lgs. 358/1992, che ha riconosciuto tale facoltà anche con riferimento al contenuto delle dichiarazioni presentate[8].

Con le successive direttive 93/37/CEE, in materia di appalti pubblici di lavori, e 2004/18/CE, recante la disciplina di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, e, nell’ordinamento interno, con l’art. 46, comma 1 del D. Lgs. 163/2006, che ha circoscritto l’esercizio della facoltà di invito ai soli casi in cui ciò fosse necessario[9], è stato ulteriormente rimarcato come l’attivazione di tale istituto – quantomeno, nelle intenzioni dei legislatori comunitario e nazionale – rappresentasse una mera facoltà per l’amministrazione, e non un obbligo[10].

Ciononostante, la giurisprudenza ha ben presto inteso declinare tale facoltà come un vero e proprio dovere, posto a carico delle stazioni appaltanti, di regolarizzazione delle offerte non pienamente conformi al bando di gara, valorizzando la preminente esigenza di garanzia dei principi fondamentali delle procedure a evidenza pubblica.

Al contempo, la giurisprudenza ha altresì limitato la possibilità per le amministrazioni di attivare il soccorso istruttorio ai soli casi di irregolarità formale di documenti, certificati o dichiarazioni non necessari per assicurare la conformità dell’offerta alle condizioni poste dal bando: diversamente, si sarebbe dato adito alla (illegittima) integrazione postuma dell’offerta, con conseguente pregiudizio per la par condicio tra i partecipanti alla gara[11].

A tal riguardo, si era affermata la distinzione tra “incompletezza sostanziale” – descritta come un’irregolarità dell’offerta dovuta all’assenza di un elemento essenziale della stessa, impossibile da emendare con il soccorso istruttorio – e “incompletezza formale” – ossia un mero errore materiale dell’offerta, inidoneo a inficiarne la completezza, sanabile in via di soccorso istruttorio[12].

In seguito, con il D.L. 70/2011, che ha codificato il principio della tassatività delle cause di esclusione introducendo il comma 1‑bis nell’art. 46 del citato D. Lgs. 163/2006[13], il legislatore ha esteso il divieto di regolarizzare con il soccorso istruttorio un’offerta priva di un documento la cui produzione era richiesta per legge, con conseguente esclusione dell’operatore economico dalla gara; analogo divieto è stato posto con riferimento all’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, nonché di mancanza della sottoscrizione o di altri elementi essenziali o di violazione del principio di segretezza dell’offerta. Al contempo, è stato precluso alle stazioni appaltanti di estromettere gli operatori economici per la violazione di prescrizioni non incluse espressamente nel Codice dei contratti pubblici, nel relativo regolamento di esecuzione o in altre disposizioni di legge, attraverso la sanzione della nullità di tutte le clausole dei bandi di gara difformi rispetto alle fattispecie tassativamente individuate dall’ordinamento[14]. In tal modo, il legislatore ha inteso restringere la discrezionalità delle amministrazioni nel prevedere, all’interno dei bandi, prescrizioni escludenti ulteriori rispetto a quelle poste dalla legge.

Pochi anni dopo, il D.L. 90/2014, inserendo nel citato art. 46 il comma 1‑ter, ha ampliato il campo di applicazione del soccorso istruttorio a «ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»[15].

La novella ha dunque trasformato il soccorso istruttorio in un rimedio generale a tutte quelle carenze, omissioni o irregolarità dell’offerta che non ne pregiudicassero l’invariabilità, la certezza della provenienza e la segretezza[16].

Inoltre, essa, con il richiamo al nuovo comma 2‑bis dell’art. 38, ha introdotto nel nostro ordinamento l’innovativa fattispecie del soccorso istruttorio a titolo oneroso (o “a pagamento”), operante nel caso di sanatoria delle irregolarità essenziali, nonché di mancanza e incompletezza delle dichiarazioni sostitutive.

In tal caso, l’operatore economico aveva la possibilità di emendare tali carenze pagando alla stazione appaltante una sanzione pecuniaria, stabilita dal bando di gara e circoscritta nei limiti minimi e massimi individuati dalla norma di legge; una volta corrisposta tale somma, occorreva altresì procedere all’integrazione entro un termine assegnato dalla stazione appaltante, non superiore a dieci giorni, al cui inutile decorso conseguiva l’esclusione dell’operatore economico dalla gara. Di contro, nel caso di irregolarità essenziali, così come di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la sanatoria non era necessaria, con la conseguenza che l’offerta affetta da questo tipo di irregolarità non poteva comportare l’esclusione dalla gara[17].

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici contemplato dal D. Lgs. 50/2016, la disciplina del soccorso istruttorio è stata ristretta al solo comma 9 dell’art. 83[18], dedicato ai criteri di selezione del contraente.

Nella formulazione originaria di detto comma, il legislatore aveva enucleato tre ipotesi di utilizzo dell’istituto in esame.

Innanzitutto, l’irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, eccetto quella relative all’offerta tecnica ed economica: essa andava obbligatoriamente sanate attraverso il pagamento alla stazione appaltante di una sanzione pecuniaria, determinata secondo le soglie poste dalla norma, entro il termine, non superiore a dieci giorni, assegnato dalla stazione appaltante stessa, a pena di esclusione dell’offerta. Si prevedeva, peraltro, che tale sanzione fosse dovuta “esclusivamente in caso di regolarizzazione”: sicché, dal tenore complessivo della norma, doveva dedursi che il pagamento era dovuto soltanto ove l’operatore economico avesse presentato apposita istanza di soccorso[19].

In secondo luogo, l’ipotesi di irregolarità formale o non essenziale, innovativa rispetto al previgente Codice, per la quale vigeva la medesima procedura prevista per le irregolarità essenziali, escluso il pagamento della sanzione.

Infine, l’ipotesi di irregolarità essenziale non sanabile attraverso il soccorso istruttorio, perché attinenti all’offerta tecnica o economica o tali da non permettere l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile dell’offerta.

La precisazione che, nel soccorso istruttorio a titolo oneroso, la sanzione era dovuta solo nel caso di regolarizzazione ha posto fine a un articolato dibattito ermeneutico[20] sorto in seguito all’introduzione dell’istituto per effetto dell’art. 39 del D.L. 90/2014.

In particolare, mentre una prima tesi, diffusa nella giurisprudenza maggioritaria, sosteneva che la sanzione pecuniaria era dovuta a prescindere dall’effettiva richiesta del concorrente di accedere al soccorso, per il mero fatto dell’irregolarità essenziale della documentazione, al fine specifico di responsabilizzare i concorrenti[21], un secondo orientamento, facendo leva sul dato letterale della norma, riteneva che la sanzione dovesse essere irrogata soltanto qualora l’operatore economico si fosse avvalso dell’istituto[22], a titolo di corrispettivo del «ritardo cagionato all’amministrazione nel disimpegno dell’ulteriore attività procedimentale […] alla quale egli stesso ha dato corso»[23].

La previsione del soccorso istruttorio a pagamento, tuttavia, appariva, da un lato, passibile di incostituzionalità per eccesso di delega, ai sensi dell’art. 76 della Costituzione[24], e, dall’altro, in contrasto con il divieto di introdurre o mantenere livelli di regolarizzazione superiori a quelli minimi richiesti dalle citate direttive: divieto da ritenersi esteso anche alla previsione di sanzioni, procedure o meccanismi più gravosi o più complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive stesse[25].

Invero, il legislatore del Codice del 2016 aveva confermato tale istituto sebbene le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non prevedessero alcuna forma di soccorso istruttorio a pagamento. Per l’effetto, gli interpreti avevano adombrato la violazione del criterio direttivo, posto dall’art. 1 della legge delega 11/2016[26], consistente nel divieto di introdurre o mantenere livelli di regolarizzazione superiori a quelli minimi richiesti dalle citate direttive: divieto da ritenersi esteso anche alla previsione di sanzioni, procedure o meccanismi più gravosi o più complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive stesse[27]. Inoltre, la stessa L. 11/2016 aveva imposto al legislatore delegato di attribuire agli operatori economici la «piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda» non attinente al merito dell’offerta[28]: criterio direttivo che, com’è evidente, appariva del tutto incompatibile con la previsione di un soccorso a titolo oneroso.

Preso atto dei citati profili critici, il legislatore vi ha posto rimedio con l’art. 52, comma 1, lett. d) del D. Lgs. 56/2017[29], con il quale ha abrogato la figura del soccorso istruttorio oneroso.

Al contempo, è stata espunta anche la distinzione tra irregolarità essenziali e irregolarità non essenziali (di tipo formale), presente nel nostro ordinamento già dal 2014 e riproposta nella formulazione originaria del Codice del 2016.

Come sopra evidenziato, infatti, l’originario art. 83, comma 9 D. Lgs. 50/2016 stabiliva un diverso regime giuridico per le irregolarità ivi descritte: le irregolarità documentali formali (cui si assimilavano le carenze delle dichiarazioni non essenziali) erano sanabili a titolo gratuito; le irregolarità essenziali, invece, erano sanabili a titolo oneroso. In entrambi i casi, la mancata ottemperanza all’invito a rimediarvi comportava l’esclusione dalla gara.

La richiamata norma, tuttavia, non specificava alcun criterio per stabilire quali fossero le irregolarità formali e quali le irregolarità essenziali, con l’evidente conseguenza di allargare il margine d’apprezzamento delle stazioni appaltanti[30]. Al riguardo, si è sostenuto che le irregolarità formali consistevano nelle imprecisioni non attinenti all’oggetto dell’offerta o al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, o, comunque, alle omissioni di elementi utili ad accelerare i tempi delle attività di verifica dei requisiti di ordine generale da parte della stazione appaltante, nell’ottica dei principi di economicità, celerità e buon andamento dell’azione amministrativa[31]. Di contro, appariva fumoso il significato della nozione delle dichiarazioni non essenziali[32].

Infine, nel più ampio quadro dell’introduzione del sistema del rating d’impresa, il legislatore del correttivo del 2017 ha attribuito valore premiale al mancato ricorso al soccorso istruttorio, con la finalità di conservare, pur in misura molto ridotta rispetto al passato, l’effetto deterrente proprio del soccorso istruttorio a pagamento[33].

Con il D. Lgs. 36/2023, il legislatore, pur nel solco della disciplina previgente, introduce con l’art. 101[34] importanti novità animate dall’intento di semplificare l’applicazione del soccorso istruttorio.

Per come evidenziato dalla Relazione al Codice, infatti, la disposizione rappresenta lo sforzo compiuto dal legislatore per bilanciare il principio della parità di trattamento tra i concorrenti con l’esigenza di snellire le formalità procedimentali al fine di non pregiudicare la qualità dell’offerta e di favorire il raggiungimento del risultato perseguito dalle stazioni appaltanti con la procedura di gara: «chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio»[35].

L’articolo è composto da quattro commi.

Nel comma 1, il legislatore precisa in primo luogo l’obbligo, per la stazione appaltante, di avviare il soccorso istruttorio concedendo all’operatore economico un termine, di durata compresa tra un minimo di cinque giorni e un massimo di dieci giorni. A tal riguardo, oltre all’elemento innovativo del termine minimo, sorretto dalla duplice finalità di assicurare la fruibilità dell’istituto e di prevenire ogni contestazione relativa alla sua durata[36], va evidenziato come si sia ulteriormente ribadito il carattere doveroso dell’istituto, nell’ottica del raggiungimento del risultato che permea l’intero Codice[37].

Il comma prosegue individuando due diverse categorie di soccorso istruttorio, attivabili dalla stazione appaltante, alla cui inottemperanza da parte del concorrente consegue l’esclusione dalla gara[38]. In particolare:

• alla lettera a), il soccorso integrativo o completivo, attraverso il quale l’operatore economico è chiamato a integrare o completare la documentazione inviata alla stazione appaltante con la domanda di partecipazione alla gara o con il documento di gara unico europeo «di ogni elemento mancante», purché non si tratti di documentazione «che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica»; ivi consentendosi anche l’integrazione della documentazione relativa alla garanzia provvisoria, all’avvalimento e al mandato conferito nell’ambito di RTI non ancora costituiti «mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte». Con ciò, si è confermato che la carenza documentale deve essere puramente formale e non sostanziale, superando un contrasto precedentemente insorto nella giurisprudenza amministrativa[39];
• alla lettera b), il soccorso sanante, attraverso il quale è possibile rimediare alle omissioni, alle inesattezze o alle irregolarità della documentazione presentata, sempre che tali omissioni, inesattezze o irregolarità non rendano assolutamente incerta l’identità del concorrente e non riguardino la documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Con riguardo a tale fattispecie, è parso che il legislatore, non riconfermando la previsione dell’insanabilità delle carenze che impedivano di individuare il contenuto dell’offerta o il soggetto responsabile della stessa, di cui alla previgente normativa, abbia inteso espandere la portata applicativa del soccorso istruttorio[40].

Comune a entrambe le ipotesi di soccorso esaminate è inoltre la previsione per cui stazione appaltante deve ricorrere al soccorso istruttorio soltanto se non sia in grado di acquisire la documentazione mancante nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, a maggiore tutela degli operatori stessi e del divieto di aggravamento del procedimento[41].

Si è osservato al riguardo che questo limite, posto con l’evidente finalità di favorire la digitalizzazione dell’attività amministrativa, potrebbe svuotare in parte il contenuto dello strumento del soccorso istruttorio. Invero, la stazione appaltante, accedendo direttamente alle banche dati interoperabili, potrebbe verificare da sé i requisiti del concorrente, senza doverne richiedere la collaborazione[42].

Allo stesso tempo, ciò potrebbe favorire la diffusione di buone prassi fondate sul principio dello “once only” e del tutto aderenti alla logica del risultato sottesa al nuovo Codice: il procedimento cesserebbe di essere aggravato dalle superflue richieste di documenti e dati già in possesso dell’amministrazione, perché già trasmessi dai concorrenti, o comunque rinvenibili nei sistemi informatici, restando agli operatori economici il solo compito di confermare e aggiornare i dati presenti nelle banche dati interoperabili[43].

Il terzo comma contempla il soccorso istruttorio specificativo, sempre attivabile dalla stazione appaltante ove ritenga necessari chiarimenti sull’offerta tecnica ed economica, che non possono modificarne il contenuto, da fornirsi da parte dell’operatore economico entro il medesimo termine indicato nel comma 1.

Questa disposizione non rappresenta una novità: con essa, il legislatore ha codificato la fattispecie, già nota alla giurisprudenza[44], del soccorso procedimentale, utilizzato nel caso di errori materiali agevolmente intuibili o di ambiguità dell’offerta tecnica, fermi restando il divieto di integrazione o correzione postuma della stessa e la possibilità di ricostruire l’effettiva volontà del concorrente sulla base di altri elementi dell’offerta[45].

Infine, il quarto comma disciplina il soccorso correttivo.

Si tratta di una tipologia innovativa di soccorso istruttorio[46], introdotta dal legislatore del Codice del 2023, attraverso la quale l’operatore economico può – di sua iniziativa e senza preventiva intermediazione o sollecitazione della stazione appaltante – chiedere, fino alla data di apertura delle offerte, la rettifica di un errore materiale contenuto nella propria offerta tecnica o economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine di presentazione.

Le modalità di attivazione del soccorso correttivo sono le stesse previste per la presentazione dell’offerta, con l’ulteriore precisazione che la richiesta deve essere presentata in busta chiusa, su cui va apposta l’indicazione specifica che essa contiene una rettifica. Ciò, come evidenziato dalla Relazione al Codice, a garanzia dell’integrità dei contenuti dell’offerta già presentata e dell’anonimato, e fermo restando il divieto di presentazione di una nuova offerta[47].

Sebbene, da un lato, sia stato evidenziato come il soccorso correttivo non sollevi particolari criticità con riguardo ai principi di trasparenza e di parità di trattamento dei concorrenti[48], un’altra tesi rappresenta il rischio di frizioni con l’esigenza di semplificazione procedimentale sottesa al Codice del 2023, determinata dai maggiori oneri, a carico della stazione appaltante, derivanti dall’attivazione del soccorso correttivo da parte dell’operatore economico.

Infatti, dalla norma in esame discende che la stazione appaltante, nell’ipotesi di soccorso correttivo, è chiamata non solo a esaminare la meritevolezza della richiesta del privato, ma anche, nel caso di diniego, a fornirne la motivazione; fermo restando l’obbligo, a carico della stessa stazione appaltante e a garanzia del principio di trasparenza e della parità di trattamento, di comunicare l’attivazione del soccorso correttivo anche agli altri concorrenti, affinché questi possano accedere agli atti di gara per verificare che l’istanza di rettifica non abbia comportato alcuna illegittima innovazione dell’offerta. A tal riguardo, la giurisprudenza ha precisato che il potere di rettifica deve essere esercitato nei confronti dei soli errori materiali immediatamente percepibili, non potendo estendersi alla ricostruzione della volontà negoziale dell’operatore economico, che deve risultare esclusivamente dalla complessiva documentazione presentata[49].

Tirando le somme, da quanto appena esposto si può evincere come la riforma del 2023, espandendo l’ambito operativo del soccorso istruttorio, abbia dato ulteriore enfasi alla deformalizzazione delle procedure in materia di contratti pubblici e alla massima partecipazione degli operatori economici alle gare. Tuttavia, tale ultimo principio non può trovare applicazione incondizionata, fungendo da suo imprescindibile contraltare il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico nella formulazione dell’offerta.

In altre parole, un adeguato bilanciamento tra i due principi comporta che non tutte le rettifiche dell’offerta tecnica o economica siano ammissibili, dovendo escludersi la possibilità di emendare un’offerta affetta da errori che l’operatore economico, prima della sua presentazione, avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza a lui esigibile[50]. Così, per esempio, nel caso di errore che affligga i requisiti di ordine speciale o, più in generale, tutti quegli elementi dell’offerta che permettano alla stazione appaltante di verificare la conformità della capacità tecnica e/o economica concretamente posseduta dall’operatore economico alle prestazioni oggetto della gara[51].

3. Il caso

Un ente pubblico del settore sanitario aveva bandito una gara, suddivisa in più lotti. Uno di essi, avente a oggetto la fornitura di reattivi manuali di microbiologia, era stato aggiudicato all’impresa Alfa.

Tuttavia, Beta, impresa classificatasi seconda, aveva denunciato alla stazione appaltante presunte irregolarità dell’offerta presentata da Alfa. In particolare, Beta aveva sostenuto che l’offerta di Alfa era corredata da una dichiarazione di conformità CE dei prodotti oggetto della fornitura che, benché aderente ai requisiti posti dalla direttiva 97/78/CE, non era conforme al vigente regolamento UE IVDR 2017/746, che, a partire dal 27 maggio 2022, aveva vietato il rilascio e l’utilizzo delle dichiarazioni di conformità emesse secondo la previgente disciplina di settore.

Preso atto della segnalazione di Beta, la stazione appaltante chiedeva ad Alfa di produrre un’autodichiarazione conforme alla direttiva 97/78/CE citata, che fosse stata emessa in data antecedente al 26 maggio 2022.

Alfa ottemperava alla richiesta, trasmettendo dapprima una dichiarazione di conformità, datata 14 dicembre 2021 e rilasciata dal produttore – soggetto di diritto svizzero – del bene oggetto della fornitura, e, a breve distanza, una nota dell’11 febbraio 2022 dell’organismo di diritto svizzero competente per le verifiche di conformità, attestante l’avvenuta notifica del prodotto offerto.

Ciononostante, la stazione appaltante disponeva in autotutela l’esclusione dell’operatore economico per l’inidoneità della documentazione trasmessa a sanare il vizio dell’offerta. Nello specifico, l’ente osservava che: Alfa non aveva fornito alcuna motivazione in ordine alla presentazione di una dichiarazione con data successiva al 26 maggio 2022; non aveva provato che la dichiarazione fornita con il soccorso istruttorio aveva data certa anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; la prova dell’avvenuta ricezione della notifica da parte dell’organismo di diritto svizzero competente per le verifiche di conformità, quand’anche idonea a provare il requisito, doveva ritenersi quale nuova documentazione inerente l’offerta tecnica, ed era perciò inammissibile in sede di soccorso istruttorio.

Alfa impugnava la decisione dinanzi al TAR Toscana con ricorso, articolato in quattro motivi, chiedendone l’annullamento, e, nel caso di eventuale stipulazione del contratto nelle more del giudizio, la dichiarazione di inefficacia dello stesso, con conseguente proprio subentro a titolo di risarcimento in forma specifica.

Con il primo motivo di ricorso, Alfa lamentava la lesione sia del proprio legittimo affidamento, ingeneratosi per effetto dell’aggiudicazione, stante la piena regolarità dell’offerta originaria, sia del proprio diritto al contraddittorio procedimentale, a causa della condotta della stazione appaltante.

Con il secondo motivo, Alfa osservava che l’amministrazione procedente ne aveva illegittimamente disposto l’esclusione dalla procedura benché essa, con l’invio dei documenti, non avesse fatto altro che ottemperare alla richiesta di chiarimenti rivoltale. Aggiungeva altresì che l’esclusione avrebbe dovuto ritenersi illegittima anche in relazione al fatto che la produzione di detti documenti non poteva essere interpretata come un’illegittima modifica postuma del contenuto dell’offerta tecnica.

Di contro, nelle rispettive difese, tanto la stazione appaltante quanto Beta affermavano che, nel caso di specie, non sarebbe stato possibile attivare il soccorso istruttorio: da un lato, poiché la carenza atteneva a un elemento essenziale dell’offerta tecnica, e, dall’altro, poiché Alfa non aveva provato di aver commesso un errore materiale nell’elaborare l’offerta presentata, e neppure la data certa della dichiarazione di conformità prodotta con il soccorso istruttorio; in ogni caso, la dichiarazione medesima era da ritenere invalida perché non assistita da una nota proveniente da un mandatario interno all’Unione europea.

Con il terzo e il quarto motivo di ricorso, infine, Alfa lamentava che il provvedimento di esclusione era stato adottato in contrasto con il principio di proporzionalità e ragionevolezza, ovverosia al di fuori delle ipotesi previste dalla lex specialis.

4. La sentenza

Per quanto di nostro interesse, la III Sezione del Tar Toscana, pur rigettando il primo motivo di ricorso per la ritenuta insussistenza delle violazioni lamentate da Alfa, ha accolto il secondo motivo, e, dichiarando assorbiti i restanti due motivi, ha annullato il provvedimento di esclusione, con conseguente declaratoria di aggiudicazione della procedura favorevole alla ricorrente.

Il Collegio, dopo aver enunciato la piena ammissibilità del soccorso istruttorio volto a sanare la mancata allegazione in gara di un certificato che attesti una qualità preesistente del prodotto oggetto dell’offerta, mostra di non voler discostarsi dall’orientamento, consolidato anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[52], in base al quale il soccorso istruttorio può essere attivato per integrare l’offerta tecnica o economica con documentazione di valore dichiarativo o rappresentativo, di valore pari alla dichiarazione di scienza, ma non per allegare una documentazione che, configurandosi quale espressione di volontà programmatica e impegnativa dell’operatore economico, parificabile alla dichiarazione di volontà, implichi una modificazione tardiva dei caratteri dell’offerta tecnica o economica, in contrasto con il principio della par condicio.

Ne discende, quale corollario di tale principio, che il soccorso istruttorio è ammissibile allo scopo di acquisire certificazioni preesistenti non allegate all’offerta o di sostituire certificazioni irregolari[53].

Proseguendo nel suo ragionamento, il TAR evidenzia come il provvedimento impugnato avesse illegittimamente determinato l’esclusione dell’impresa Alfa dalla gara per non aver questa provato l’esistenza di un errore materiale nella propria offerta.

Invero, da un lato, la stazione appaltante aveva erroneamente associato la nozione di errore materiale all’omessa o irregolare produzione della dichiarazione, e non, come avrebbe dovuto, al suo contenuto; dall’altro, aveva – in modo ancor più grave – trascurato di essere priva di qualsivoglia potere di sindacato laddove, come nella specie, fosse stato attivato il soccorso istruttorio per rimediare a errori puramente formali nella presentazione dell’offerta, senza incidere sul contenuto tecnico o economico della stessa.

Dunque, nel caso a mani, esaminata la produzione documentale versata dalla ricorrente in ottemperanza alla richiesta della stazione appaltante, e tenuto conto che l’art. 2704 comma 2 c.c. consente di provare la data della scrittura privata che contenga dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata con ogni mezzo, il Collegio conclude per la piena conformità della documentazione stessa alla normativa applicabile ratione temporis e al bando di gara, in quanto rilasciata in date precedenti alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara: per l’effetto, la sua produzione in sede di soccorso istruttorio

Pertanto, la sua produzione per la prima volta in sede di soccorso istruttorio doveva – e deve – ritenersi ammissibile, trattandosi non di documentazione idonea a costituire una modificazione tardiva del contenuto dell’offerta, bensì di documentazione atta a precisare che l’impresa Alfa, prima della scadenza del bando, era in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla lex specialis e dalla normativa all’epoca vigente per la partecipazione alla procedura di gara.

A tal proposito, viene altresì dichiarata inammissibile l’eccezione di Beta, secondo cui la dichiarazione di conformità rilasciata ai sensi della disciplina previgente avrebbe dovuto essere accompagnata da una nota formale del fabbricante che indicasse il mandatario autorizzato per l’Unione europea: essa avrebbe dovuto costituire oggetto di ricorso incidentale (nella specie, non proposto da Beta).

5. Conclusioni

Come accennato, la pronuncia in commento si pone in linea di continuità con il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di soccorso istruttorio sanante, e in piena aderenza al dettato normativo dell’art. 101 del Codice del 2023. Il TAR Toscana conferma la possibilità per l’operatore economico di attivare il soccorso istruttorio allo scopo di integrare l’offerta presentata con documenti, aventi valore dichiarativo o rappresentativo, la cui produzione non sia tale da incidere sulle caratteristiche tecniche o economiche dell’offerta stessa comportandone – inammissibilmente – una modificazione postuma.

Tra detti documenti, dunque, rientrano anche le dichiarazioni di conformità rilasciate ai sensi della normativa tecnica UE e attestanti la conformità del prodotto offerto ai requisiti tecnici previsti per la gara, a condizione che sia provata la loro data certa anteriore alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara.

Detto altrimenti, è precluso all’operatore economico di servirsi del soccorso istruttorio per integrare la propria offerta con una certificazione, che, sebbene emessa nel rispetto della normativa tecnica, ha acquisito dopo la scadenza del termine di partecipazione stabilito dal bando. Diversamente opinando, si realizzerebbe la modifica ex post degli elementi essenziali dell’offerta: vale a dire proprio quell’esito che l’ordinamento si prefigge di scongiurare, onde evitare la lesione del principio della parità di trattamento tra i concorrenti. Dal punto di vista probatorio, infine, la sentenza precisa che la prova dell’anteriorità della certificazione rispetto alla scadenza del bando può essere fornita con ogni mezzo, in base alla regola generale relativa alle scritture private contenenti dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata, di cui all’art. 2704 comma 2 c.c.