L’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo

1. Il fatto

La ditta ricorrente svolge dal 2018, presso il Porto di Trapani, un’attività di stoccaggio e successivo caricamento su mezzi di trasporto marittimi (c.d. pontoni) di materiale lapideo di varia dimensione, proveniente dalle cave di Custonaci e destinato alla realizzazione di opere di difesa costiera e portuali. Per lo svolgimento di questa attività, nel 2021 la ditta ha presentato un’istanza di autorizzazione alla concessione di un’area scoperta di circa 12.500 mq e di uno specchio acqueo di circa 3000 mq presso il Porto di Trapani. La ricorrente evidenzia, poi, che, alla data della richiesta, l’area retroportuale si presentava non pavimentata, in stato di abbandono e impervia, sicché per il suo utilizzo, in accordo con l’Autorità di Sistema Portuale per la Sicilia Occidentale (di seguito ADSP) sono stati realizzati alcuni interventi per renderla fruibile. Successivamente, la ADSP comunicava l’avvio del relativo procedimento amministrativo e, con successiva nota, l’indizione della conferenza di servizi propedeutica al rilascio della chiesta concessione demaniale marittima, in esito alla quale l’Amministrazione riteneva di non assoggettare a Valutazione di Impatto Ambientale l’intervento proposto dalla ditta. L’ADSP ha comunicato che i lavori in questione non erano soggetti alla procedura di V.I.A., ferma restando la competenza del Comune di Trapani in merito al positivo esito della procedura di Valutazione di Incidenza Ambientale, poi rilasciata dall’Amministrazione comunale.

L’ADSP, quindi, ha comunicato alle competenti Amministrazioni la determinazione di conclusione positiva della conferenza di servizi e, successivamente, ha provveduto a rilasciare alla ditta l’atto di autorizzazione all’anticipata occupazione dell’area su cui espletare l’attività.

Seguiva, poi, la presentazione da parte della ricorrente di ulteriori istanze per l’uso temporaneo di un’area demaniale marittima scoperta di 6000 mq e di un’ulteriore area scoperta di banchina di 2.200 mq. «allo scopo di stoccare degli scogli naturali da impiegare per la realizzazione di opere marittime su tutto il territorio nazionale».

A seguito, poi, di ulteriore istanza della ricorrente volta ad ottenere l’autorizzazione per l’esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 3 bitte di ormeggio, l’ADSP indiceva una conferenza di servizi decisoria in forma semplificata e asincrona.

Da ultimo, l’ADSP indiceva ulteriore conferenza di servizi al fine di valutare l’istanza presentata dalla ditta ricorrente, ai sensi dell’art. 24, c. 2, Codice della navigazione, per ottenere l’affidamento di un’area scoperta di mq. 1900 limitrofa a quella oggetto dell’occupazione anticipata già autorizzata.

Successivamente, in esito a segnalazioni inerenti delle attività potenzialmente lesive dell’ambiente protetto dell’area di Riserva Naturale Orientata “Saline di Trapani e Paceco”, pervenute alla Capitaneria di Porto di Trapani e alla competente Procura della Repubblica, venivano avviati i conseguenti procedimenti penali nell’ambito dei quali si rendevano necessari accertamenti istruttori, poi delegati dalla magistratura all’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente.

A seguito degli accertamenti effettuati dall’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente, la Capitaneria di Porto di Trapani ha, quindi, contestato alla ricorrente, ai sensi dell’art. 279, d.lgs. n. 152/2006, Codice dell’ambiente, l’assenza di una Autorizzazione Unica Ambientale ritenendo necessaria l’adozione, da parte delle competenti Autorità, dei provvedimenti di V.I.A. postuma ai sensi dell’art. 29, c. 3, d.lgs. n. 152/2006. Successivamente, ha provveduto a dare notizie degli esiti degli accertamenti effettuati all’Autorità ambientale (Assessorato Regionale Territorio e Ambiente) e a quella demaniale (Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale), per le valutazioni di rispettiva competenza riguardo alle necessarie autorizzazioni ambientali e alla sorte del titolo di occupazione dell’area portuale.

In esito a tale comunicazione, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale essendo emerse violazioni di «alcune prescrizioni ambientali contenute nella Determinazione emessa dal Comune di Trapani…», allegata alla autorizzazione all’anticipata occupazione rilasciata il 20 luglio 2022, «nelle more del completamento del relativo e complesso procedimento concessorio demaniale», ha comunicato l’avvio del procedimento di decadenza dalla suddetta autorizzazione all’anticipata occupazione e l’inibizione allo svolgimento delle attività previste nonché, contestualmente, il preavviso di rigetto dell’istanza con cui la ricorrente aveva richiesto la concessione demaniale marittima dell’area interessata, e della connessa istanza di ampliamento in relazione ad un’area scoperta di banchina di mq. 1.900,00 di cui è stato anche ingiunto lo sgombero. Inoltre, l’Assessorato Territorio e Ambiente ha disposto, ai sensi dell’art. 21‑nonies, l. n. 241/1990 e dell’art. 29, d.lgs. n. 152/2006, l’annullamento in autotutela della “presa d’atto” dell’adesione della società ricorrente all’autorizzazione generale all’emissione in atmosfera, ai sensi dell’art. 272, d.lgs. n. 152/2006, per le attività di movimentazione, carico, scarico e stoccaggio di prodotti polverulenti nell’ambito delle operazioni portuali, in area demaniale del Porto di Trapani. Infine, l’Autorità di Sistema Portuale per la Sicilia Occidentale, pur rilevando che non rientra «tra le competenze e prerogative di questa Autorità verificare/confutare le attività ispettive svolte dagli Enti preposti che, nel caso di specie, sono pervenuti alla configurazione di ipotesi di reato segnalati all’A.G.», sulla scorta delle osservazioni presentate dalla ricorrente, «nell’attesa degli esiti degli accertamenti definitivi in merito alle violazioni ambientali contestate», ferma restando l’inibizione allo svolgimento di ogni attività, ha tuttavia sospeso il procedimento di decadenza dell’atto di anticipata occupazione, nonché il procedimento di rigetto dell’istanza di concessione demaniale dell’area interessata e della connessa istanza di ampliamento dell’area scoperta di banchina di mq 1.900,00, compreso l’ordine di sgombero di tale ultima area.

La ditta ha presentato un ricorso per chiedere l’annullamento dei citati provvedimenti, nonché dell’istanza di annullamento in autotutela che sarebbe stata formulata dall’ARPA della presa d’atto dell’adesione della ditta ricorrente all’autorizzazione generale alle emissioni in atmosfera, della nota della Capitaneria di Porto di Trapani, nonché, «ove possa occorrere», della Relazione tecnica predisposta dall’ARPA per la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani e dei verbali degli accertamenti tecnici sui luoghi espletati dalla stessa ARPA Sicilia. Tra le doglianze, la violazione degli artt. 7 ss. della l. n. 241/1990, in tema di comunicazione di avvio del procedimento e di partecipazione nel procedimento di autotutela, nonché la violazione dell’art. 21‑nonies, l. n. 241/1990, in riferimento ai termini, con la conseguenziale violazione del principio del legittimo affidamento.

2. Il principio della partecipazione al procedimento amministrativo di autotutela

La sentenza in commento affronta due questioni fondamentali in tema di procedimento amministrativo e oggetto di un ricco e classico dibattito sia dottrinale sia giurisprudenziale, come dimostra il caso in esame. Il primo è quello dell’applicazione della comunicazione di avvio del procedimento e della partecipazione al procedimento anche nei procedimenti di autotutela e il secondo è quello ancor più dibattuto sul termine per l’annullamento d’ufficio, art. 21‑nonies, l. n. 241/1990, oggetto di recente di un’importante sentenza della Corte costituzionale, la n. 88/2025[1].

La comunicazione di avvio del procedimento e il principio della partecipazione al procedimento amministrativo sono regolati dagli artt. 7 ss. della l. n. 241/1990[2]. Secondo l’art. 9 della l. n. 241/1990 «qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento». Ancòra si legge nell’art. 10 «i soggetti di cui all’art. 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’art. 9 hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’art. 24; b) di presentare memorie scritte e documenti che l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento».

Nel sistema amministrativo italiano, quello della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, non si presenta come una svolta rivoluzionaria, essendo presente nei testi normativi di tutto il ’900 e, addirittura, alla fine dell’800, con l’art. 3, comma 1, della legge abolitiva del contenzioso amministrativo, la legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, conoscendo un aumento o una diminuzione di interesse a seconda del contesto storico in cui lo si colloca e del testo normativo a cui si fa riferimento, legge, regolamento o Costituzione. L’art. 3 prevedeva che sugli affari non devoluti alla giurisdizione ordinaria, le autorità provvedessero con decreti motivati, una volta recepite le deduzioni e le osservazioni per iscritto delle parti interessate. Successivamente, singole norme prevedevano forme di partecipazione riconducibili, seppur sommariamente, ad una forma di contraddittorio, con il difetto di interessare singoli procedimenti, impedendo di poter parlare di regole comuni e di princìpi generali.

La Costituzione italiana del 1948 non ha di certo contribuito all’affermazione esplicita del principio della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, non ritenendo di dover dare un’apposita disciplina alla posizione del privato e alla sua eventuale collaborazione nell’esercizio del potere amministrativo. Come si può affermare anche per altri principi e istituti della legge sul procedimento, si è dinanzi a princìpi, prima ancora che giuridici, di civiltà giuridica e che superano la previsione espressa o tacita e implicita che sia, trasparendo comunque da altri princìpi quali fondamenta del nostro sistema democratico. Così, si potrebbe dire, che il fondamento costituzionale del principio del contraddittorio e di partecipazione sia da rinvenirsi nell’art. 97 Cost., comma 2[3], come negli artt. 24 e 113 Cost., nei quali si definisce l’interesse legittimo come situazione soggettiva sostanziale per la quale si prevede una fase procedimentale in cui si tenga conto dell’interesse legittimo, indipendentemente dalla fase dell’impugnativa e preesistente all’atto stesso. Allo stesso tempo, il principio in esame lo si può ricollegare all’art. 3, comma 2, della Costituzione, il quale, pur riferendosi espressamente ai lavoratori come categoria più debole da tutelare, garantisce a tutti i cittadini l’effettiva partecipazione all’organizzazione del Paese[4]. Certamente, l’art. 97 Cost., ha una notevole attinenza con il principio della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo all’azione amministrativa. Come sostenuto dal Benvenuti «ove vi è imparzialità, vi è contraddittorio, poiché non è un istituto proprio soltanto delle forme in cui si esplica normalmente la funzione giurisdizionale, ma è espressione di un principio giuridico generale di carattere costituzionale, principio che si manifesta ogni qualvolta che la funzione svolta sia retta dalla ragione di imparzialità»[5]. Si perviene alla massima imparzialità attraverso l’incremento della disciplina dell’attività istruttoria e preparatoria, già restanti all’interno della sfera dell’organizzazione. Si ha l’esigenza, in un clima democratico, di dare un rilievo esterno a tutti i momenti dell’iter formativo dell’atto, sia in termini di collaborazione che di contraddittorio, comunque facendo intervenire le posizioni rilevanti. È anche vero che si può parlare di contraddittorio nel procedimento amministrativo in senso atecnico rispetto a quello che gli viene attribuito dai penalisti[6], vale a dire come diritto o facoltà degli interessati di essere sentiti prima che l’atto venga emanato. Pertanto l’art. 3 e 24 Cost. si riferiscono alla fase giurisdizionale, non estendendoli al momento anteriore al procedimento di formazione dell’atto, durante il quale non sussiste una garanzia costituzionale del contraddittorio (v. infra). Con questo orientamento si è espressa la Corte Costituzionale che ha delineato la nozione di “giusto procedimento”. L’entrata in vigore della Costituzione non farà luce sull’argomento qui affrontato, mentre si susseguiranno atti normativi in cui si fa riferimento alle osservazioni e deduzioni, ma mai a quel principio del contraddittorio di cui si trova la presenza in diversi ordinamenti stranieri[7].

Superando, per l’economicità di questa nota, le previsioni normative successive all’entrata in vigore della Costituzione del 1948, bisognerà attendere le leggi amministrative degli anni ’90 per una previsione generale del principio della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo. La l. n. 142/1990 (in seguito, il t.u. n. 267/2000) ha dettato una serie di istituti che si inseriscono nel principio della partecipazione. L’art. 6, comma 1, prevede che gli enti locali valorizzino le libere forme associative e promuovono organismi di partecipazione dei cittadini all’amministrazione locale, anche su base di quartieri e frazioni. L’art. 6, comma 3, sancisce che lo statuto prevede «procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte dei cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi e devono altresì essere determinate le garanzie per il loro tempestivo esame». L’art. 4, commi 1 e 2, prevede la possibilità di azione popolare, stabilendo che ciascun cittadino può far valere innanzi al giudice amministrativo, in luogo dell’Amministrazione inerte, una posizione giuridica di vantaggio dell’ente nei confronti di terzi. Con le leggi del 1990, la n. 142 e la n. 241, si sancisce il carattere generale della partecipazione procedimentale che, da mero strumento garantistico nei confronti di possibili abusi della p.A., si colora sempre più di tinte positive e propositive, come strumento idoneo ad ottimizzare i rapporti tra cittadino e p.A., consentendo, al contempo, il miglior soddisfacimento delle finalità e degli interessi coinvolti[8]. In questa prospettiva si è collocata la l. n. 241/90 alla quale spetta il compito di fissare i punti di riferimento in materia di partecipazione procedimentale.

La previsione normativa della partecipazione istituzionalizza un principio di coamministrazione, principio estremamente legato al concetto di Stato democratico. La coamministrazione dovrebbe creare uno stretto scambio tra attività del cittadino e dello Stato, con una progressiva democratizzazione dell’azione amministrativa. Se il fine ultimo dell’Amministrazione è il perseguimento dell’interesse pubblico, quest’ultimo è favorito da un’accurata ponderazione degli interessi coinvolti[9]. Il cittadino, partecipando, diventa coprotagonista di un’azione amministrativa, pur sempre gestita dalla p.A., e, allo stesso tempo, vigile controllore del suo svolgersi fino all’atto finale. Come detto, la ponderazione di interessi si traduce in una scelta imparziale, al di sopra delle parti e nella scelta migliore, attenuando il rischio di ricorsi giurisdizionali a decisione avvenuta. Le esigenze di garanzia e di efficienza trovano un ideale punto di convergenza nel momento partecipativo, essendo venuto meno il concetto di provvedimento quale momento centrale del procedimento che ha visto il suo baricentro nell’istruttoria e in tutti quegli atti su cui si fonda il provvedimento finale[10]. Diventa il procedimento amministrativo l’espressione e lo strumento dell’attività amministrativa attraverso il quale l’Amministrazione sarà in grado di valutare in modo coordinato una pluralità di interessi, sia pubblici che privati, coinvolti dal progetto di provvedimento. Pertanto, si è dinanzi ad un meccanismo, come più volte si è sottolineato, per il coordinamento e il perseguimento dell’interesse pubblico, pur sempre interesse primario, con il minor sacrificio degli interessi privati coinvolti, facendo diventare l’amministrare non una attività unilaterale dell’Amministrazione, ma un fatto comunitario e la partecipazione del cittadino, con funzione di collaborazione o di contraddittorio che sia, rappresenta quella bilateralità che la coamministrazione prevede in un sistema amministrativo democratico. Il privato, codeterminando il contenuto del provvedimento finale prende parte alla definizione dell’assetto degli interessi che il provvedimento realizza e viene inserito, sia pure episodicamente, nell’organizzazione amministrativa[11], della cui attività la partecipazione rappresenta il fulcro attorno al quale si concretizza lo sforzo per migliorare la qualità dell’agire pubblico, cercando di ridurre, contestualmente, il livello di contenzioso che segue frequentemente le decisioni dell’autorità pubblica. Il cittadino viene introdotto nel meccanismo decisionale che conduce al provvedimento finale «prodotto del concorso di tutti i soggetti partecipanti al procedimento, che interviene come mero ‘riepilogo’ dei diversi contributi, più che come espressione preformata di volontà unilaterale»[12]. Il ruolo del cittadino si inverte da destinatario passivo, in quello di compartecipe creando, al contempo, la doppia figura di autore e destinatario del provvedimento amministrativo, riproducendo, a grandi linee, quella bilateralità che fino al 1990 era tipico, quasi esclusivamente, in un rapporto contrattuale[13]. Da quanto detto viene da sé la considerazione che quello della partecipazione del cittadino al procedimento sia uno degli obiettivi prioritari per la realizzazione della trasparenza della p.A.[14], della democraticità ed efficienza di tutto il sistema amministrativo, da mettere in correlazione con qualunque situazione nella quale rilevi un interesse pubblico da bilanciare con uno o più interessi privati. Quindi, anche nel procedimento di autotutela, ex art. 21‑nonies, l. n. 241/1990. Non far intervenire il cittadino nel procedimento si tradurrebbe in inefficienza e complessità dell’azione amministrativa che vedrebbe il cittadino reagire a decisioni parziali e unilaterali con un continuo appellarsi all’autorità giudiziaria, già troppo oberata da contenziosi successivi all’emanazione di provvedimenti finali. Il principio della partecipazione favorisce l’innalzamento del livello qualitativo dell’operato della p.A., il quale si arricchisce nel suo decidere di informazioni e criteri valutativi che solo il cittadino sarà in grado di fornire, facendo notare, con le proprie deduzioni, eventuali errori dell’Amministrazione, tutelando i propri interessi e sottolineando sfumature che spesso sfuggono ad un’Amministrazione procedente[15]. Il principio della partecipazione, così come quello della motivazione, si presenta, da quanto detto, come garanzia che il cittadino può esercitare sull’uso del potere discrezionale da parte dell’autorità pubblica, ponendo fine agli autoritarismi e alla imperscrutabilità dell’operato della p.A., facendo divenire il procedimento «luogo di confluenza e comparazione di tutti gli interessi pubblici e degli interessi privati»[16]. Fin qui nulla quaestio. Bisogna, invece, capire il significato della partecipazione, la sua portata e, soprattutto, le modalità di partecipazione del cittadino, per capire se e come si concretizza il principio in esame. L’originario progetto Nigro, infatti, prevedeva un contraddittorio orale tra p.A. e privato[17], simile a quel principio tedesco di audizione o all’audi alteram partem del diritto anglosassone. Tuttavia, il diritto di essere ascoltati dall’autorità competente verrà sostituito da un più limitato “diritto di visione” degli atti del procedimento con la facoltà di presentare memorie scritte e documenti. Così, il c.d. “contraddittorio documentale”[18] prenderà il posto del c.d. “contraddittorio orale”, riducendo notevolmente la portata garantistica del principio in esame. A giudizio di chi scrive, si tratta di scegliere in un rapporto di costi‑benefici. È sicuramente più opportuno un procedimento più complesso nel quale si innesta un contraddittorio orale, riproducendo lo scambio verbale di un processo per un’azione imparziale e finalizzata alla migliore scelta, piuttosto che un procedimento più breve nel quale il cittadino partecipa solamente tramite mezzi cartacei, nel quale sia l’imparzialità che il buon andamento vengono sacrificati a beneficio di un’apparente efficienza in conformità del principio “decidere velocemente, ma decidere male”, spesso denunciato in dottrina e che sempre più si estende nei processi decisionali della p.A. Così, quella spinta verso l’imparzialità e il buon andamento della p.A., provocata dall’introduzione del principio della partecipazione del cittadino, conosce un crollo improvviso dinanzi all’introduzione di un contraddittorio documentale in sostituzione di quello orale, da cui deriva una possibilità di confronto estremamente limitata e restrittiva, impedendo quella immediatezza, continuità e incisività nel rapporto comunicativo tra Amministrazione e amministrati[19]. Dalle difficoltà per il cittadino nella produzione di memorie scritte, all’aggravio di spese, si presentano una serie di difficoltà che rendono la realizzazione del principio della partecipazione poco efficace e ben lontano da altri modelli, come quello statunitense o quello tedesco nei quali la spinta garantistica raggiunge un alto livello, potendosi pronunciare prima della decisione finale, ascoltando testimoni e parti e ponendo domande, seguendo tutti i princìpi del processo giurisdizionale. Il principio della partecipazione dei cittadini si colloca, in Italia, in un procedimento che non si svolge tra parti equiordinate, poste in un rapporto di collaborazione per la realizzazione dell’interesse pubblico; la “regia del gioco” resta affidata alla discrezionalità dell’Amministrazione procedente. Pur con dei limiti, resta il fatto che con la l. n. 241/90 sia stato codificato e generalizzato il principio della partecipazione procedimentale, fino al 1990 discusso e conteso tra pronunce giurisprudenziali e impulsi dottrinali e, inoltre, sia stato attribuito al principio in esame il rango normativo a cui l’Amministrazione deve attenersi se non vuole incorrere nell’illegittimità dell’atto finale. Ciò che resta da definire e perfezionare è il contenuto e le modalità di esecuzione della partecipazione per una piena realizzazione dei princìpi dell’imparzialità e del buon andamento della p.A. e della democratizzazione dell’azione amministrativa[20]. È fuor di dubbio che la partecipazione ha un senso se, anticipando la tutela che altrimenti verrebbe garantita in sede giurisdizionale, serve a evitare o almeno a limitare il ricorso al giudice. In caso contrario, un utilizzo non appropriato e ben calibrato della partecipazione porterebbe ad una ulteriore complicazione dell’attività amministrativa, a discapito della semplificazione amministrativa e incentivando l’opinione di quanti vedono nella partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo un ulteriore appesantimento in un’attività già di per sé complicata. Di contro, se utilizzato correttamente, il principio della partecipazione è, indubbiamente, uno strumento di attuazione dei principi dell’imparzialità e del buon andamento della p.A. Se l’Amministrazione è di parte, vuol dire che agisce non ascoltando l’altra parte, quella del cittadino e le proprie decisioni avranno sempre il limite di non avere la più completa rappresentazione dei fatti da cui non può che scaturire una cattiva decisione. I problemi da risolvere saranno, innanzi tutto, legati alla definizione e identificazione della partecipazione come “collaborazione” o “contraddittorio”[21]; in secondo luogo preme sottolineare la necessità di porre l’accento più che sul tipo di partecipazione, sulla qualità della partecipazione, in modo da renderlo il più possibile vincolante nell’esercizio del potere di scelta amministrativa[22]. In merito al primo aspetto si ricorda l’entrata in vigore della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2[23] di modifica dell’art. 111 Cost., introducendo il principio costituzionale del contraddittorio (c.d. giusto processo) nel processo penale[24]. È, indubbiamente, un passo avanti nell’affermazione del principio in esame nel sistema giuridico italiano. Anche se il contraddittorio, di cui all’art. 111 Cost., si riferisce all’attività processuale penale e non propriamente all’attività amministrativa nella sua espressione procedimentale, è cosa nota l’alta influenza del processo giurisdizionale sulla disciplina del procedimento amministrativo. Si è parlato in proposito di “giusto procedimento”, mutuando l’espressione dalla terminologia giurisdizionale in cui si parla di “giusto processo”, oggi entrato in Costituzione e se si legge il contenuto del giusto processo si trovano una serie di garanzie per il soggetto passivo (indagato o imputato che sia) facilmente trasferibili e, soprattutto, auspicabili per il soggetto passivo di un procedimento amministrativo. Del resto il contraddittorio amministrativo, così come applicato in altri sistemi amministrativi europei, assume le forme del contraddittorio giurisdizionale, in cui il cittadino, in qualità di soggetto passivo in un procedimento amministrativo, partecipa in forma dialettica al processo decisionale con interventi e audizioni simili a quelli che vede protagonista l’indagato‑imputato in un processo penale. Pertanto, a giudizio di chi scrive, con l’introduzione del principio del contraddittorio in materia penale tra i princìpi della Costituzione, si è intrapreso un percorso fondamentale che potrebbe estendere lo stesso principio alla partecipazione del cittadino nel procedimento amministrativo. Tuttavia, non bisogna trascurare l’esigenza di semplificazione, intrapresa con le cc.dd. leggi Bassanini, che potrebbe considerare una partecipazione in contraddittorio un freno al processo di snellimento dell’attività amministrativa. Di questo problema si farà cenno al termine delle presenti osservazioni, in cui si affronterà il tema della semplificazione amministrativa e si cercherà di capire se le garanzie dell’imparzialità e del buon andamento della p.A., come l’obbligo di motivazione e il principio della partecipazione procedimentale, possano, al contempo, contrastare con il processo di semplificazione dell’attività decisionale dell’Amministrazione pubblica.

3. L’istituto dell’annullamento d’ufficio e la questione del termine

L’altra questione esaminata dalla sentenza in esame è quella del termine per intervenire in autotutela con l’annullamento d’ufficio[25]. L’art. 21‑nonies, l. n. 241/1990, dispone al primo comma che il provvedimento amministrativo illegittimo, ai sensi dell’art. 21‑octies, l. n. 241/1990, può essere annullato d’ufficio «sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20 e tenendo conto degli interessi dei destinatari».

L’istituto dell’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo[26] rappresenta una delle manifestazioni più significative del potere di autotutela della pubblica amministrazione e si colloca al crocevia tra l’esigenza di garantire la legalità dell’azione amministrativa e quella di assicurare stabilità e certezza ai rapporti giuridici instaurati con i cittadini. Nel sistema del diritto amministrativo italiano, esso consiste nel potere riconosciuto all’amministrazione di eliminare, con efficacia retroattiva, un proprio provvedimento viziato da illegittimità, ripristinando così la conformità dell’azione amministrativa ai principi dell’ordinamento. La disciplina positiva dell’istituto trova oggi, come già detto, il suo fondamento nell’art. 21‑nonies, cit., disposizione che costituisce uno dei pilastri della regolazione contemporanea dell’autotutela amministrativa. Per comprendere appieno la portata dell’annullamento d’ufficio è, tuttavia, necessario ripercorrerne, se pur brevemente, l’evoluzione storica. In origine, tale potere non trovava una disciplina legislativa organica, ma si configurava come un istituto di matrice prevalentemente giurisprudenziale, elaborato nel corso del tempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, in particolare da quella del Consiglio di Stato. In questa fase storica l’autotutela era concepita come espressione della supremazia dell’amministrazione nei confronti dei destinatari dei propri atti, e l’annullamento d’ufficio poteva essere esercitato con ampia discrezionalità e senza limiti temporali rigidamente definiti. L’esigenza di assicurare la conformità dell’azione amministrativa al principio di legalità giustificava dunque un potere di ritiro particolarmente esteso, nel quale l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo tendeva a prevalere sulle esigenze di stabilità dei rapporti giuridici e sulla tutela dell’affidamento del privato. Un significativo mutamento di prospettiva si è verificato con l’introduzione della disciplina generale del procedimento amministrativo ad opera della l. n. 241/1990, che ha rappresentato un momento di profonda trasformazione del diritto amministrativo italiano. Tale legge, ispirata ai principi di trasparenza, partecipazione e buon andamento dell’amministrazione sanciti dall’art. 97, c. 2, Cost., ha progressivamente sistematizzato anche gli strumenti di autotutela, introducendo un quadro normativo più definito e orientato alla tutela delle posizioni giuridiche dei cittadini.

In questo contesto, l’annullamento d’ufficio non viene più concepito come un potere illimitato dell’amministrazione, ma come un potere condizionato alla sussistenza di determinati presupposti e soggetto a un attento bilanciamento tra interessi contrapposti.

La disciplina vigente stabilisce, infatti, che l’annullamento d’ufficio possa essere disposto solo in presenza di un provvedimento illegittimo e qualora sussista un interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione. Non è, quindi, sufficiente la mera constatazione dell’illegittimità dell’atto, ma occorre una valutazione complessiva che tenga conto delle circostanze del caso concreto, nonché degli interessi dei destinatari e degli eventuali controinteressati. In tale prospettiva, assume un ruolo centrale il principio di tutela dell’affidamento del privato, che impone all’amministrazione di considerare il grado di stabilizzazione degli effetti dell’atto e le aspettative legittimamente maturate dai soggetti coinvolti.

Un ulteriore passaggio evolutivo si è verificato con la riforma introdotta dalla l. n. 124/2015, la quale ha inciso in modo significativo sull’art. 21‑nonies, cit., introducendo un limite temporale generale all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio. La norma prevede che tale potere possa essere esercitato entro un termine massimo di 12 mesi dall’adozione del provvedimento, salvo alcune ipotesi eccezionali, come i casi in cui l’atto sia stato ottenuto mediante false dichiarazioni o comportamenti fraudolenti del destinatario. L’introduzione di questo limite temporale risponde all’esigenza di rafforzare la certezza dei rapporti giuridici e di evitare che l’instabilità degli atti amministrativi possa pregiudicare la fiducia dei cittadini nell’azione della pubblica amministrazione.

Nonostante gli sforzi del legislatore volti a delimitare e razionalizzare l’esercizio dell’autotutela, l’istituto dell’annullamento d’ufficio continua a presentare rilevanti profili critici. Uno dei principali nodi problematici riguarda il difficile equilibrio tra il principio di legalità, che impone all’amministrazione di rimuovere gli atti illegittimi, e il principio di certezza del diritto, che richiede invece la stabilità delle situazioni giuridiche consolidate.

Questo è di certo uno dei profili più critici dell’istituto in esame, anche in relazione alla sentenza in esame. Infatti, alla tutela dell’affidamento mantenuto dal privato in relazione ai provvedimenti amministrativi e alla certezza dei rapporti giuridici, si ricollega la ragionevolezza del termine come parametro necessario per disporre l’annullamento d’ufficio del provvedimento oggetto di riesame. Ragionevolezza che si traduce, come si diceva, nel termine di dodici mesi nei provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici. L’art. 21‑nonies fa, quindi, riferimento alla ragionevolezza del termine, a differenza di quanto disposto, sempre in tema di autotutela, con la revoca di cui all’art. 21‑quinquies. La dottrina, in tema di ragionevolezza, si è di frequente espressa con profili di criticità sul parametro della ragionevolezza impiegato dal legislatore per vagliare la congruità temporale dell’azione della amministrazione, vista l’indeterminatezza dell’espressione. Indeterminatezza dovuta non solo per il suo carattere soggettivo, ma anche per la difficoltà nell’individuare un reale parametro di valutazione, ossia se riferito all’intervallo di tempo decorrente dall’adozione del provvedimento ovvero dal momento in cui l’amministrazione sia venuta a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento. In questo quadro, poi, s’inserisce il termine di dodici mesi in riferimento ai provvedimenti autorizzatori e a quelli di attribuzione di vantaggi economici. La fissazione del termine conferma il superamento dell’inesauribilità del potere amministrativo, con le eccezioni di cui al c. 2‑bis, non esistenti nel caso di specie, come sottolineato dalla sentenza in commento, alla ricerca di un necessario punto di equilibrio tra esigenze di certezza delle situazioni giuridiche soggettive e il ripristino della legalità violata[27]. Una ricerca di equilibrio necessaria per limitare l’eccessiva rigidità nel perseguire la legalità formale che potrebbe compromettere l’affidamento dei cittadini e generare incertezza nei rapporti con la pubblica amministrazione, mentre un’eccessiva tutela della stabilità degli atti potrebbe tradursi in una tolleranza ingiustificata nei confronti di provvedimenti illegittimi.

Poi, un’altra questione oggetto di dibattito riguarda l’individuazione degli atti di autotutela ai quali applicare il termine massimo di dodici mesi. A tal proposito, il Consiglio di Stato, comm. Spec., con i pareri n. 839/2016 e n. 1784/2016, rispettivamente al d.lgs. n. 126/2016 e al d.gs. 222/2016, ha affermato che l’art. 21‑nonies, cit., si applica non solo ai provvedimenti che sono definiti di annullamento, ma anche a tutti i provvedimenti di secondo grado che hanno lo scopo di rimuovere provvedimenti illegittimi, quindi al di là del nomen juris. Così, allo stesso modo, l’art. 56, d.l. n. 76/2020, conv. in l. 120/2020, il cd. Decreto Semplificazioni, ha chiarito che il provvedimento di verifica del GSE soggiace a questo termine, contrariamente a quanto in precedenza sostenuto dalla giurisprudenza che aveva sostenuto la non applicabilità dell’art. 21‑nonies ai provvedimenti del GSE nel disporre la decadenza dagli incentivi per l’energia prodotta da fonti rinnovabili, qualora, ad esito di verifiche postume, risultasse l’assenza dei requisiti previsti.

Infine, ulteriori criticità, a cornice di quanto detto fin qui, emergono con riferimento all’ampio margine di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione nella valutazione dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento. Tale discrezionalità, sebbene necessaria per adattare l’azione amministrativa alle peculiarità delle singole situazioni, può dar luogo a interpretazioni non uniformi e a possibili abusi, rendendo indispensabile un attento controllo giurisdizionale. In questo ambito la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha svolto un ruolo determinante nel precisare i limiti dell’esercizio del potere di autotutela, affermando la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa e di un effettivo bilanciamento tra interesse pubblico e tutela dell’affidamento dei privati.

Alla luce di tali considerazioni, l’annullamento d’ufficio si configura oggi come un istituto complesso e dinamico, nel quale convergono esigenze diverse e talvolta contrapposte. La sua evoluzione testimonia il progressivo passaggio da una concezione autoritativa dell’amministrazione, fondata sulla prevalenza dell’interesse pubblico, a un modello più equilibrato, nel quale la legalità dell’azione amministrativa deve armonizzarsi con la tutela dei diritti dei cittadini e con il principio di certezza dei rapporti giuridici. In questa prospettiva, l’autotutela amministrativa non rappresenta più soltanto uno strumento di correzione degli errori dell’amministrazione, ma anche un banco di prova della capacità dell’ordinamento di conciliare efficienza, legalità e garanzie dello Stato di diritto, tra le quali la comunicazione di avvio del relativo procedimento e la conseguenziale partecipazione.

4. La decisione del TAR Sicilia

Venendo, in conclusione, alla condivisibile decisione del TAR Sicilia, Palermo, alla luce di quanto detto fin qui, il Collegio reputa fondate le doglianze articolate con il terzo ed il quarto motivo di ricorso, in riferimento alla necessità della partecipazione nel procedimento di autotutela e al rispetto del limite temporale di cui all’art. 21‑nonies, l. n. 241/1990.

Con il terzo motivo, come detto, parte ricorrente lamenta che l’Assessorato Territorio e Ambiente non abbia fatto precedere dalla rituale comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento con il quale è stata annullata in autotutela la presa d’atto dell’adesione della società ricorrente all’autorizzazione generale all’emissione in atmosfera, ai sensi dell’art. 272, d.lgs. n. 152/2006. Al riguardo, la difesa erariale sostiene la natura vincolata del provvedimento impugnato[28], che sarebbe ineludibile conseguenza del mancato rispetto da parte della ricorrente agli obblighi in materia di VIA. Premesso che il provvedimento impugnato è espressamente qualificato come atto di annullamento adottato ai sensi dell’art. 21‑nonies, l. n. 241/1990, il Collegio ritiene che l’intervento dell’Amministrazione sulla presa d’atto di cui alla norma citata non possa prescindere dal rispetto delle forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, compresa la comunicazione di avvio del procedimento. Tanto più che, ai sensi dell’art. 29, c. 3, d.lgs. n. 152/2006, «nel caso di progetti a cui si applicano le disposizioni del presente decreto realizzati senza la previa sottoposizione al procedimento di verifica di assoggettabilità a VIA, al procedimento di VIA ovvero al procedimento unico di cui all’articolo 27 o di cui all’articolo 27‑bis, in violazione delle disposizioni di cui al presente Titolo III… l’autorità competente assegna un termine all’interessato entro il quale avviare un nuovo procedimento e può consentire la prosecuzione dei lavori o delle attività a condizione che tale prosecuzione avvenga in termini di sicurezza con riguardo agli eventuali rischi sanitari, ambientali o per il patrimonio culturale».

In sostanza, ove anche la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, diverso da quello al mero ripristino della legalità e comunque prevalente sull’interesse del privato alla conservazione del titolo illegittimo, possa essere ritenuta in re ipsa alla luce della ritenuta necessità della VIA sulle opere realizzate, tuttavia la circostanza che nella fattispecie l’assoggettabilità alla predetta valutazione di impatto ambientale del progetto era stata espressamente esclusa rendeva doverosa non solo la comunicazione dell’avvio del procedimento sfociato nell’avversato provvedimento di autotutela, ma anche l’assegnazione di un termine per provvedere ad attivare il procedimento per la VIA. In altri termini, il giudice di prime cure reputa che nella vicenda esaminata non vi siano ragioni per derogare al costante insegnamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale, ai fini del legittimo esercizio del potere di intervento in autotutela, è indispensabile che, ai sensi dell’art. 21‑nonies, l’Amministrazione invii all’interessato la comunicazione di avvio del procedimento, che l’atto di autotutela intervenga tempestivamente e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e degli eventuali controinteressati.

Allo stesso tempo, il Tar siciliano ritiene fondato anche il quarto motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente lamenta la violazione del termine ragionevole entro cui, a mente dell’art. 21‑nonies, è possibile esercitare il potere di autotutela[29]. Il termine di dodici mesi sarebbe violato, sia se lo si computasse dal momento della presentazione dell’adesione da parte della società ricorrente al provvedimento generale recante l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera conseguenti alle attività di movimentazione, carico e scarico, stoccaggio e trasporto di prodotti polverulenti nell’ambito delle operazioni portuali, sia se si dovesse tener conto della presa d’atto dell’adesione, intervenuta con la nota della stessa Amministrazione. Sul punto la difesa erariale cita una giurisprudenza[30], secondo la quale il decorso anche di un consistente lasso di tempo nella fattispecie non precluderebbe l’esercizio della potestà amministrativa di annullamento prevista dall’art. 29, c. 1, d.lgs. n. 152/2006, in quanto la norma in questione si connoterebbe per il suo carattere di specialità rispetto all’art. 21‑nonies, cit., con conseguente insussistenza della situazione di affidamento legittimo cui è correlata la previsione di un ragionevole limite temporale di esercizio del potere di autotutela. Tuttavia, il Tar non condivide tale prospettazione, considerando che l’art. 29 cit. non rappresenti una disposizione di natura speciale, limitandosi a richiamare il generale istituto dell’annullamento d’ufficio, così come configurato dall’art. 21‑nonies, il quale detta un paradigma generale del potere di autotutela che può essere derogato solo in presenza di una espressa disposizione di legge che ne regoli in modo diverso l’esercizio[31]. Inoltre, la difesa erariale non manca di rilevare che, come da rubrica dell’art. 29, cit., ci troveremmo di fronte nella fattispecie ad un provvedimento di natura sanzionatoria, in ragione non solo e non tanto della inosservanza da parte della ricorrente delle prescrizioni generali del provvedimento di autorizzazione generale alle emissioni in atmosfera, quanto soprattutto della mancata acquisizione a monte delle autorizzazioni ambientali che sarebbero state necessarie per l’effettuazione delle opere contestate. A tal proposito, però, il giudice di prime cure afferma che l’assoggettabilità a VIA del progetto era stata espressamente esclusa dalla resistente Amministrazione di talché, per un verso, non si comprende quale sarebbe la ragione della prospettata sanzione, mentre per altro verso appare ben più aderente a quanto effettivamente accaduto ritenere che l’Amministrazione sulla scorta dell’istruttoria svolta abbia ritenuto di dover esercitare i poteri di autotutela che la legge gli assegna. In altri termini, il Tar Sicilia ritiene che nella fattispecie all’esame il potere esercitato dall’Amministrazione sia riconducibile all’autotutela essendosi tradotto nel riesame dei medesimi elementi già oggetto di controllo con esito positivo da parte dell’amministrazione e che, pertanto, esso debba soggiacere ai presupposti previsti dall’art. 21‑nonies. D’altra parte, la disciplina dettata dall’art. 21‑nonies è elastica e capace di adattarsi ai settori connotati dalla presenza di interessi pubblici sensibili, come quelli ambientali. Il Tar, in definitiva, condivide l’orientamento secondo il quale, quando al privato è attribuito un “bene della vita” all’esito di uno specifico procedimento, la decadenza può riguardare tre ipotesi: quella in cui il beneficio sia stato conseguito sulla base di dichiarazioni o documenti non veri[32], quella dell’inadempimento alle condizioni e agli obblighi cui il beneficio è subordinato e quella della sopravvenuta carenza dei requisiti per il suo ottenimento. Non ricorrendo nessuna di queste ipotesi nel caso di specie, l’Amministrazione, dopo aver valutato e ritenuto sussistenti i presupposti per la concessione di un beneficio, ha generato nel privato il ragionevole convincimento della sua spettanza, mentre ha, nello stesso tempo, riesaminato la situazione, pervenendo ad una conclusione opposta, che doveva essere comunque orientata ai principi dettati dalla legge per il legittimo esercizio del potere di autotutela. Da qui la condivisibile conclusione cui perviene il giudice con la sentenza in esame, avendo adottato un provvedimento oltre il termine ragionevole di dodici mesi previsto dall’art. 21‑nonies, cit., che il giudice ritiene vada computato dalla presa d’atto dell’adesione della ricorrente al provvedimento generale recante l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera conseguenti alle attività di movimentazione, carico e scarico, stoccaggio e trasporto di prodotti polverulenti nell’ambito delle operazioni portuali.