1. Premessa
La sentenza in commento affronta alcune rilevanti problematiche processuali relative all’accesso agli atti di gara, la cui disciplina è stata profondamente ridisegnata dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023.
Come si evince dal caso di specie, nonostante detta disciplina sia in vigore già da un paio di anni, molto spesso le stazioni appaltanti non ne fanno un buon governo, aggiungendo nuove problematiche applicative a quelle che già erano state evidenziate dai primi commentatori della riforma[1]. Infatti, se alla fisiologica complessità della normativa (che di seguito si proverà brevemente a ricostruire) si aggiunge anche la “complicità” delle pubbliche amministrazioni nel non adempiere alle incombenze in essa prescritte, l’individuazione delle regole da applicare per opporsi al diniego o alle limitazioni all’accesso agli atti di gara diventa davvero problematica.
Emblematica a tal proposito è la prima questione sulla quale si è pronunciato il T.A.R. adito, ossia l’individuazione del rito processuale da utilizzare nel caso in cui la stazione appaltante ometta colpevolmente di pubblicare gli atti di gara nel portale telematico al termine della selezione e, in seguito all’istanza di accesso del concorrente, dia irritualmente riscontro alla richiesta ostensiva trasmettendo l’offerta selezionata in forma oscurata. A tal proposito, come vedremo più diffusamente, il Collegio sposa un atteggiamento “garantista” per il richiedente l’accesso, respingendo le eccezioni di irricevibilità del ricorso per un’asserita violazione del termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, ritenendo applicabile l’ordinaria disciplina processuale prevista dall’art. 116 c.p.a. col relativo termine di trenta giorni.
La seconda questione processuale su cui il Collegio è stato chiamato a soffermarsi, invece, riguarda il termine entro il quale il concorrente è tenuto a presentare l’istanza di accesso al fine di ottenere la dilazione del termine di trenta giorni prescritto dall’art. 120, comma 2, c.p.a. per impugnare l’aggiudicazione. Questa tematica rileva sia in relazione all’irricevibilità che all’inammissibilità del proposto ricorso volto ad ottenere l’accesso agli atti di gara. Sul punto il Collegio, pur non prendendo espressa posizione sull’applicabilità della dilazione temporale per l’impugnazione dell’aggiudicazione nel nuovo impianto normativo, si limita a rilevare la tempestività e l’ammissibilità nel caso di specie del proposto ricorso ex art. 116 c.p.a.
Per quanto attiene al merito dell’impugnativa, invece, accogliendo il ricorso, il Collegio ha avuto modo di stigmatizzare il comportamento della stazione appaltante non in linea con gli obblighi previsti dalla vigente normativa che impongono un’ostensione integrale dell’offerta dell’aggiudicatario ad eccezione delle parti per le quali l’operatore economico abbia fatto motivata e circostanziata richiesta di oscuramento. Nel caso di specie, invece, in primis non è stata messa a disposizione l’offerta in piattaforma; poi, a seguito della domanda di accesso di un altro operatore economico, la stessa è stata trasmessa oscurata in acritica adesione ad una generica e non circostanziata opposizione da parte dell’aggiudicatario e senza un’autonoma valutazione discrezionale della stazione appaltante sul punto.
2. La nuova disciplina per l’accesso agli atti di gara
Prima di analizzare il caso su cui si è formata la decisione in commento, pare opportuno fornire un breve affresco sulla disciplina legislativa introdotta con gli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 che, pur contenendo una forte continuità rispetto alla disciplina previgente per quel che riguarda la casistica dei differimenti e delle esclusioni, ha profondamente innovato la disciplina relativa alle modalità di accesso agli atti di gara e i relativi rimedi esperibili nei casi di mancata (o limitata) ostensione[2]. La portata innovativa di questa nuova disciplina è strettamente legata al processo di digitalizzazione introdotto dal Codice dei contratti del 2023, che deve applicarsi a tutte le procedure di gara e per tutte le fasi del ciclo di vita del contratto[3].
L’art. 35 contiene la disciplina “sostanziale” dell’accesso degli atti di gara che viene modulata sulla falsariga di quelle contenute nei codici dei contratti previgenti, ossia, prevedendo la regola generale dell’accessibilità, contemperata da alcune ipotesi di differimento e di esclusione[4]. Il comma 1 dell’art. 35, al fine di allineare l’istituto alla digitalizzazione delle procedure e all’utilizzo delle piattaforme di e-procurement, stabilisce che le stazioni appaltanti debbano assicurare l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inserite nelle piattaforme digitali[5].
La disciplina più innovativa prevista dal d.lgs. n. 36/2023 relativamente all’istituto dell’accesso, però, è contenuta nell’art. 36 che prevede una serie di regole speciali (sia procedurali che processuali) volte ad ottenere l’ostensione degli atti di gara. Attraverso questa disposizione viene introdotta, per la prima volta, una sorta di “accessibilità automatica” agli atti della procedura e alle offerte dei soggetti partecipanti classificatisi nelle prime cinque posizioni.
Più precisamente, l’art. 36, comma 1 prescrive che, chi abbia partecipato alla gara e non sia stato escluso, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90, ha diritto di accedere in via diretta, ossia tramite piattaforma[6], all’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, oltre che ai verbali di gara e agli atti, ai dati e alle informazioni presupposti all’aggiudicazione.
Il comma 2 prevede un regime “differenziato” per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, ai quali viene riconosciuto un diritto di accesso (automatico) più ampio, poiché ad essi sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate[7].
Il comma 3, poi, prescrive che, con la comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante debba indicare anche le decisioni assunte sulle (eventuali) motivate e comprovate richieste dei partecipanti di oscurare le parti delle proprie offerte ritenute come non ostensibili, poiché contenenti segreti tecnici o commerciali[8]; adempimento che, nel caso di specie, non è stato posto in essere da parte della stazione appaltante.
Molto rilevante ai fini della nostra analisi è il successivo comma 4, secondo il quale i soggetti che vantano un interesse favorevole (il concorrente che ha formulato l’offerta) o contrario (il concorrente che ha interesse ad accedere all’offerta) all’oscuramento di parti dell’offerta, hanno l’onere di impugnare la decisione della stazione appaltante sul punto (cioè la decisione di secretarle o meno) con ricorso che deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo un rito speciale, il c.d. “rito degli oscuramenti”[9]. Tale rito segue le forme dell’art. 116 c.p.a., ma con una tempistica maggiormente concentrata[10].
La stazione appaltante, quindi, valuta (rectius dovrebbe valutare) la sussistenza o meno di eventuali ragioni di riservatezza connesse alla presenza di segreti tecnici o commerciali già nella fase procedimentale della valutazione delle offerte, dovendo decidere se e in che misura oscurare le offerte su richiesta delle parti che ne hanno interesse. Qualora venga deciso di concedere l’oscuramento richiesto, nulla quaestio: l’offerta sarà messa a disposizione in “modalità oscurata” e i soggetti concorrenti che ne avranno interesse potranno agire per ottenere il suo completo disvelamento attraverso l’esperimento di un ricorso con il c.d. “rito degli oscuramenti”. Nel caso in cui, invece, vengano ritenute insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente, non si potrà mettere immediatamente a disposizione l’offerta completamente “in chiaro”. Il comma 5 del medesimo art. 36, infatti, prescrive che l’ostensione delle parti dell’offerta per le quali è stato richiesto (ma non concesso) l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4.
Infine, il comma 9 del medesimo art. 36 indica che il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella dell’aggiudicatario decorre comunque dalla comunicazione di cui all’art. 90, incidendo sulla complessa questione del dies a quo del termine di impugnazione, problematica sulla quale la giurisprudenza aveva trovato una soluzione, la cui tenuta va verificata alla luce del nuovo contesto normativo[11].
3. Una breve analisi della vicenda procedimentale e delle posizioni delle parti
La vicenda procedimentale da cui origina la presente controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori relativi ad un’infrastruttura stradale. L’atto impugnato è quello con il quale la stazione appaltante ha negato l’accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicatario dell’appalto, trasmessa solamente in forma oscurata in ragione dell’opposizione da parte dell’aggiudicatario stesso.
La stazione appaltante, diversamente da quanto previsto dalla normativa appena analizzata, in un primo momento (in data 29 ottobre 2024) si è limitata a comunicare ai partecipanti della procedura selettiva il portale telematico ove la determina di aggiudicazione era stata pubblicata (ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023), ma senza mettere reciprocamente a disposizione in forma telematica le offerte dei primi cinque partecipanti.
Con successiva comunicazione (del 25 novembre 2024) la stazione appaltante, inoltre, ha rettificato la propria precedente comunicazione (del 29 ottobre 2024), trasmettendo ai partecipanti della gara “l’esatto indirizzo del portale dove è stata pubblicata l’aggiudicazione”.
Con successiva istanza (del 3 dicembre 2024) il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria ha chiesto alla stazione appaltante “di poter effettuare l’accesso agli atti, a sensi degli artt. 22-28 della legge 241/90 e s.m.i. e dell’art. 35 del D.Lgs. 36/2023, da esercitarsi mediante presa visione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentata dalle prime cinque imprese in graduatoria”.
La stazione appaltante (con nota del 18 dicembre 2024) ha dato riscontro a detta istanza di accesso ostendendo la documentazione amministrativa e l’offerta economica presentate in gara dagli operatori collocatisi in graduatoria entro il quinto posto, precisando però che “la busta tecnica delle ditte collocate in graduatoria entro il quinto posto sarà trasmessa a seguito del nullaosta dei controinteressati”.
Il R.T.I. secondo classificato (con nota del 23 dicembre 2024) ha rappresentato alla stazione appaltante che “per quanto disposto dall’art. 36 del D.Lgs. 36/2023, sussiste l’obbligo in capo alla Stazione Appaltante di mettere a disposizione, fin dalla comunicazione di aggiudicazione dell’appalto, e senza che vi sia la necessità, da parte del concorrente, di presentare istanza di accesso agli atti, l’offerta presentata dal primo graduato. Offerta che deve essere resa disponibile nella sua interezza salvo accoglimento, esplicitato e motivato dalla Stazione Appaltante fin dalla comunicazione di aggiudicazione, delle richieste di oscuramento svolte in merito all’offerta tecnica da parte dell’aggiudicatario (richieste che devono essere quindi esplicitate già in fase di gara)”.
A questo punto, la stazione appaltante (con nota del 30 dicembre 2024) ha trasmesso al R.T.I. secondo classificato l’offerta del raggruppamento aggiudicatario in forma oscurata, in ragione dell’opposizione alla completa ostensione della stessa, presentata dall’operatore economico risultato vincitore della gara.
Avverso questa determinazione il raggruppamento secondo classificato ha presentato ricorso ex art. 116 c.p.a. enucleando due distinti (seppur collegati) motivi di diritto. In primo luogo, viene contestato il comportamento della stazione appaltante la quale, anziché rendere disponibile l’intera offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario sin dalla comunicazione dell’aggiudicazione, avrebbe dapprima costretto le ricorrenti a presentare istanza di accesso agli atti e, successivamente, avrebbe negato l’accesso alla quasi totalità dell’offerta medesima. In secondo luogo, viene denunciato come la medesima stazione appaltante non abbia addotto alcuna motivazione alla sua decisione di non concedere l’accesso all’integrale offerta tecnica dell’aggiudicatario: infatti, da una parte essa si è limitata a richiamare l’opposizione avanzata dal controinteressato in spregio dell’obbligo di effettuare un autonomo e discrezionale apprezzamento in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’oscuramento; dall’altra, non avrebbe neppure esplicitato le motivazioni addotte dall’aggiudicatario a sostegno della richiesta di oscuramento della propria offerta tecnica, con il conseguente palese difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
La stazione appaltante, costituendosi in giudizio, ha preliminarmente sollevato due distinte eccezioni in rito: la tardività dell’impugnazione, in quanto non effettuata entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, come previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023; la carenza di interesse, poiché parte ricorrente avrebbe inoltrato l’istanza di accesso il 3 dicembre 2024, ossia decorsi trentacinque giorni dalla ricezione della prima comunicazione dell’aggiudicazione (del 29 ottobre 2024) e, quindi, oltre il termine di quindici giorni dalla medesima comunicazione che consentirebbe la c.d. dilazione temporale per contestare l’esito della procedura selettiva. La stazione appaltante, inoltre, ha chiesto anche il rigetto del ricorso nel merito, a fronte dell’asserita infondatezza delle doglianze avversarie.
Il R.T.I. aggiudicatario, costituitosi come parte controinteressata, ha concentrato le proprie difese soprattutto nelle eccezioni in rito. Più precisamente sono state dedotte: l’irricevibilità del ricorso perché lo stesso sarebbe stato presentato oltre il termine di dieci giorni dalla trasmissione dell’offerta tecnica oscurata (avvenuta il 30 dicembre 2024); l’improcedibilità (parziale) del ricorso in quanto le ricorrenti avrebbero presentato (il 17 gennaio 2025) un’ulteriore istanza di accesso agli atti (asseritamente sovrapponibile alla prima) poi rigettata dalla stazione appaltante; l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, connessa al fatto che parte ricorrente avrebbe proposto istanza di accesso al di là di quei termini di diligenza che potrebbero giustificare la dilazione del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, a cui dovrebbe conseguire il venir meno del loro interesse alla conoscenza degli atti di gara.
4. I ristretti limiti applicativi del c.d. “rito degli oscuramenti”
L’ordine di trattazione delle questioni seguito dal Collegio prevede il preventivo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate in giudizio[12].
Il primo problema che viene affrontato riguarda la possibilità di applicare il particolare rito previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 per contestare le decisioni della stazione appaltante sugli oscuramenti all’offerta dell’aggiudicatario. Infatti, qualora si fosse rivelato necessario impugnare il provvedimento in questione con tale rito, il ricorso (notificato il 9 gennaio 2025) sarebbe stato tardivo rispetto al brevissimo termine di dieci giorni[13]. Secondo il Collegio, però, il c.d. “rito degli oscuramenti” non può trovare applicazione ove l’amministrazione abbia osteso l’offerta tecnica dell’aggiudicatario in forma oscurata solo dopo aver ricevuto un’istanza di accesso del concorrente secondo classificato, senza aver messo a disposizione sulla piattaforma le offerte e senza essersi pronunciata a tempo debito sulle richieste di oscuramento da parte dei concorrenti.
La stazione appaltante, infatti, ricevuta l’istanza ostensiva da parte del concorrente secondo in graduatoria, ha dato corso all’ordinario procedimento in materia di accesso, notiziando il controinteressato in ordine alla presentazione dell’istanza, informando lo stesso della possibilità di presentare una motivata opposizione alla richiesta di accesso e, infine, negando l’accesso, richiamandosi acriticamente all’opposizione da questi effettuata.
E non può neppure ritenersi che si sia formato un silenzio dell’amministrazione sulla dichiarazione dell’aggiudicatario di “diniego accesso atti parte tecnica” presentata il 10 giugno 2024, poiché tale comportamento omissivo non può essere qualificato come una decisione implicita su di un’istanza di oscuramento totale dell’offerta[14]. Nella sostanza, infatti, la stazione appaltante non si è pronunciata sull’istanza di oscuramento presentata dall’aggiudicatario in sede di gara ma, dopo la presentazione della domanda di accesso del concorrente, ha attivato un subprocedimento volto ad acquisire l’eventuale opposizione all’accesso dell’aggiudicatario, conclusosi con una disclosure solo parziale motivata per relationem all’opposizione dell’aggiudicatario. Tale provvedimento costituisce palesemente un diniego parziale alla pretesa ostensiva e non una decisione sulla richiesta di oscuramento rimasta priva di risposta, sebbene fosse stata presentata.
Secondo il Collegio, pertanto, per reagire all’ostensione oscurata dell’offerta tecnica, nel caso di specie, deve ritenersi applicabile l’ordinaria disciplina processuale prevista dall’art. 116 c.p.a. per il rito in materia di accesso ai documenti, con la conseguenza che il presentato ricorso deve ritenersi tempestivo, non applicandosi il termine decadenziale breve di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, bensì quello più lungo di trenta giorni.
5. Il problematico rapporto tra l’accesso agli atti di gara e la dilazione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione
La sentenza in commento involge, seppur indirettamente, anche la questione relativa alla persistenza (o meno), nell’attuale quadro normativo, della dilazione del termine per impugnare l’esito della gara in presenza di una domanda di accesso agli atti presentata nel termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione[15]. Nel caso di specie detta questione rileva sia sotto il punto di vista della possibile irricevibilità del proposto ricorso, che dal punto di vista dell’inammissibilità dello stesso.
Infatti, oltre alla mancata applicazione del c.d. “rito degli oscuramenti”, un ulteriore motivo di irricevibilità del ricorso che è stato dedotto è quello relativo all’asserita non tempestiva presentazione dell’istanza ostensiva. Detta in altre parole, la presenza di un’istanza di accesso presentata tardivamente (ossia dopo quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione) potrebbe comportare a cascata l’irricevibilità del ricorso volto ad ottenere l’ostensione degli atti (tardivamente) richiesti.
Ma la questione della tempestività della domanda di accesso e della connessa dilazione del termine per impugnare l’aggiudicazione può rilevare anche in relazione all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Secondo tale tesi, infatti, parte ricorrente, avendo presentato tardivamente la richiesta ostensiva, non potrebbe beneficiare della succitata dilazione temporale per impugnare l’aggiudicazione che, ormai, sarebbe inoppugnabile; da qui discenderebbe la carenza di interesse ad accedere agli atti di una gara di cui non si può più contestare l’esito, con la conseguente inammissibilità del proposto ricorso ex art. 116 c.p.a.[16].
A tal proposito il Collegio, dopo aver ricapitolato brevemente la genesi della problematica questione del termine dilatorio[17], si limita a sostenere che il ricorso sarebbe tempestivo in ogni caso, quand’anche si ritenesse tuttora applicabile la dilazione temporale in caso di richiesta di accesso agli atti proposta entro quindici giorni[18]. Nel caso di specie, infatti, l’istanza di accesso presentata dalle odierne ricorrenti (il 3 dicembre 2024) dovrebbe sicuramente ritenersi tempestiva, in quanto presentata otto giorni dopo la comunicazione di aggiudicazione (del 25 novembre 2024).
Secondo il Collegio, infatti, attraverso una letterale interpretazione dell’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, si desume che la stazione appaltante sia tenuta a comunicare (a tutti i concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara) non la mera notizia dell’avvenuta aggiudicazione, ma il provvedimento di aggiudicazione vero e proprio (contenente il nome dell’offerente selezionato)[19]. E, nel caso di specie, tale comunicazione è avvenuta solo in data 25 novembre 2024 (e non in data 29 ottobre 2024), poiché la pubblica amministrazione solo in questa data ha comunicato l’esatto indirizzo web del portale telematico in cui era stata pubblicata la determina di aggiudicazione. Sicché, sempre secondo il Collegio, è solo da questo momento che può essere individuato il dies a quo del termine di quindici giorni per la proposizione della richiesta di accesso agli atti, la quale è stata presentata in data 3 dicembre 2024 e, quindi, appena otto giorni dopo la succitata comunicazione.
La questione che resta sullo sfondo e sulla quale il Collegio non prende un’espressa posizione riguarda la persistenza (o meno) del meccanismo della dilazione temporale nella vigenza del Codice dei contratti del 2023[20]. Da una risposta negativa a tale interrogativo, infatti, in assenza di un ricorso avverso l’esito della gara notificato entro trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (ossia dal 25 novembre 2025), si dovrebbe desumere l’inoppugnabilità dell’aggiudicazione con potenziale inammissibilità per carenza di interesse del proposto ricorso ex art. 116 c.p.a. (pur nella pendenza della domanda di accesso effettuata in data 3 dicembre 2024) per sopravvenuta incontestabilità dell’esito della gara[21].
6. I limiti sostanziali per l’oscuramento delle offerte e la persistente importanza del concetto di segreto tecnico e commerciale
Con riferimento all’analisi del merito della controversia pare opportuno effettuare preliminarmente un breve cenno sulla normativa delle esclusioni all’accesso in base alla quale la stazione appaltante può provvedere a concedere gli oscuramenti richiesti.
Il Codice del 2023 ha introdotto una bipartizione innovativa rispetto alla disciplina previgente, seppur nel solco di una continuità nella individuazione dei casi di esclusione[22]. In sostanza il nuovo art. 35, d.lgs. n. 36/2023 prevede una distinzione tra i casi in cui la stazione appaltante può valutare se escludere o meno l’accesso, da quelli in cui l’esclusione è comunque dovuta[23]. La casistica che rileva nella pronuncia in commento è quella relativa ai casi in cui la pubblica amministrazione “può” escludere l’accesso (ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023) che sono rappresentati dalle richieste di accesso relative alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta (o a giustificazione della medesima) che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. In relazione a detti casi di segreto, però, bisogna considerare che l’art. 35, comma 5, consente l’accesso al ricorrente qualora la sua istanza ostensiva sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici[24]. Il richiedente, pertanto, se vorrà accedere anche a quelle informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali, dovrà dimostrare che le stesse sono essenziali per la tutela dei suoi interessi in giudizio, circostanza che dovrà essere valutata discrezionalmente dalla stazione appaltante avuto riguardo alle motivate e comprovate dichiarazioni delle parti[25].
Ciò premesso sui limiti sostanziali in presenza dei quali la stazione appaltante può (legittimamente e doverosamente) provvedere all’oscuramento di parti delle offerte dei concorrenti, nel caso di specie emerge come tale oscuramento è stato concesso illegittimamente, sia dal punto di vista formale (per le tempistiche e per le modalità con le quali è stata trasmessa l’offerta tecnica oscurata), che da quello sostanziale (per l’assenza di specifici e documentati segreti tecnici o commerciali).
Nel soffermarsi sul comportamento della stazione appaltante, il Collegio parte da due circostanze di fatto che risultano incontestate: 1) essa non ha pubblicato nella piattaforma di e-procurement, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario (come, invece, è previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 36/2023); 2) la medesima stazione appaltante ha oscurato l’offerta tecnica selezionata sulla scorta delle mere indicazioni oppositive trasmesse dall’aggiudicatario (con nota del 23 dicembre 2024), non effettuando una propria valutazione sul punto (come prescritto dal combinato disposto degli artt. 35, comma 4, lett. a) e 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023).
A tal proposito vengono svolte alcune interessanti considerazioni sulla “consistenza” che deve avere l’onere motivazionale della pubblica amministrazione nel decidere sugli oscuramenti richiesti dai concorrenti. Infatti, se l’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 non sembra ostare al ricorso di una motivazione per relationem alla dichiarazione resa dall’offerente, è altrettanto vero che l’amministrazione è tenuta a dimostrare di aver eseguito un’autonoma valutazione che dia conto della sussistenza dei segreti tecnici o commerciali meritevoli di protezione, non potendo limitarsi a recepire in maniera acritica – come è avvenuto nel caso di specie – la posizione oppositiva espressa dal controinteressato senza ulteriori specificazioni.
L’illegittimità di un tale modus operandi è stata anche stigmatizzata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea secondo la quale “l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone”[26].
Nel caso oggetto della pronuncia in commento, infatti, il soggetto aggiudicatario si è limitato ad affermare che “le informazioni ivi contenute sono frutto del peculiare know-how tecnico-gestionale, nonché dell’ingegno umano sviluppato […] nel corso della propria ventennale esperienza aziendale”. Tale generica affermazione non costituisce quella “comprovata e motivata dichiarazione dell’offerente” che, a norma dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, dovrebbe costituire il presupposto dell’oscuramento.
Il Collegio, infatti, ritiene di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale in base al quale il richiamo al know-how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso, tanto più in seguito all’introduzione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, che spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza[27].
7. Alcune brevi considerazioni conclusive
La sentenza in commento costituisce un esempio di come le stazioni appaltanti non sempre applicano fedelmente la disciplina dell’art. 36, d.lgs. n. 36/2023, anche se il processo di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, accesso compreso, è ormai entrato in vigore già da qualche anno.
Queste reticenze (purtroppo non isolate) delle stazioni appaltanti ad attuare la “nuova” normativa, se reiterate, non possono che portare un ampliamento delle problematiche applicative che il giudice amministrativo sarà chiamato a dirimere con una crescente incertezza sull’individuazione degli strumenti di tutela avverso le decisioni delle stazioni appaltanti in materia di accesso.
L’aspetto maggiormente positivo di questa pronuncia, a parere dello scrivente, è la conferma del principio secondo il quale, se la stazione appaltante non garantisce (attraverso sistemi automatici o meno) l’immediata conoscenza degli atti di gara e dei rispettivi esiti, ciò non deve tornare a danno dell’operatore economico, il quale non può essere costretto a fare ricorso “al buio”, non conoscendo le motivazioni della decisione della stazione appaltante per cause a lui non imputabili[28].
Inoltre, la sentenza in commento è da apprezzare nella misura in cui condiziona l’utilizzo del c.d. “rito degli oscuramenti” al rispetto degli oneri procedimentali spettanti alla stazione appaltante, non ritenendo equo (rectius legittimo) che un processo dalle tempistiche così serrate possa essere applicato al di fuori del suo ristretto perimetro normativo[29]. In pratica, utilizzando le parole del Collegio, “detto rito accelerato non può trovare applicazione nel caso in cui l’amministrazione abbia osteso, previa istanza di accesso del concorrente e soltanto dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara in forma parziale”.
Pertanto, il rito avverso l’accesso ai documenti ex art. 116 c.p.a., che nel contesto dell’accessibilità automatica avrebbe dovuto avere un ruolo abbastanza “residuale” nella giustiziabilità delle pretese conoscitive, riveste tutt’ora un ruolo rilevante, in quanto si pone spesso come il rimedio “generale” con il quale (anche) i primi cinque concorrenti in graduatoria possono rivolgersi al giudice amministrativo nel caso in cui l’offerta dell’aggiudicatario, o degli altri primi quattro partecipanti, non vengano automaticamente ostese, o nel caso in cui gli oscuramenti non siano stati tempestivamente richiesti e concessi.
[1] Più precisamente si rinvia ai contributi di: P. Provenzano, L’accesso agli atti senza istanza. Riflessioni a prima lettura sulla nuova disciplina (sostanziale e processuale) in materia di accesso agli atti di gara, in Riv. it. dir. pubbl. comp., 2023, 490 ss.; A. Corrado, Il regime della trasparenza e dell’accesso digitale ai documenti nei contratti pubblici: vantaggi e criticità alla vigilia dell’applicazione delle nuove norme del Codice, in Federalismi.it, 2023; M. Lipari, La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo e il precontenzioso ANAC nel nuovo codice dei contratti pubblici n. 36/2023. Certezze acquisite e problemi aperti, in IUS, 2023.
[2] Per un commento alla disciplina dell’accesso agli atti di gara nel Codice del 2023 si rinvia a: V. Caputi Jambrenghi, Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici, in Giustamm.it, 2022; A. Corrado, Il regime della trasparenza e dell’accesso digitale ai documenti nei contratti pubblici: vantaggi e criticità alla vigilia dell’applicazione delle nuove norme del Codice, cit., 2023; F. Gambato Spisani – G. Tulumello – I. Raiola – P. Nasini – N. Durante – V. Neri (a cura di), Relazione sulle ricadute del nuovo codice dei contratti pubblici sul processo amministrativo, 2023, in www.giustizia-amministrativa.it. Sul tema sia anche consentito il rinvio a: R. Fusco, La nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara nell’ambito della digitalizzazione dei contratti pubblici, in CERIDAP, 2024.
[3] Sul tema della digitalizzazione dei contratti pubblici si segnalano i contributi di: G.M. Racca, La digitalizzazione dei contratti pubblici: adeguatezza delle pubbliche amministrazioni e qualificazioni delle imprese, in R. Cavallo Perin – D.U. Galetta (a cura di), Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Torino, 2020, 321 ss.; D.U. Galetta, Digitalizzazione, Intelligenza artificiale e Pubbliche Amministrazioni: il nuovo Codice dei contratti pubblici e le sfide che ci attendono, in Federalismi.it, 2023; G. Fonderico, La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, in Il foro italiano – Gli speciali, n. 1, 2023, 28 ss.
[4] Per un’analisi dei casi di differimenti e di esclusione così come previsti dalla nuova disposizione sia nuovamente consentito il rinvio a: R. Fusco, La nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara nell’ambito della digitalizzazione dei contratti pubblici, cit., 2025.
[5] Viene anche precisato che la richiesta di accesso può avvenire sia a titolo di accesso civico (semplice o generalizzato), sia a titolo di accesso documentale, andando a recepire in via legislativa la soluzione giurisprudenziale dell’Adunanza plenaria n. 10/2020 che aveva ammesso l’istituto dell’accesso civico generalizzato nell’ambito dei contratti pubblici anche con riguardo alla fase esecutiva. Per un commento a questa fondamentale pronuncia si segnalano: A. Corrado, L’accesso civico generalizzato, diritto fondamentale del cittadino, trova applicazione anche per i contratti pubblici: l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato pone fine ai dubbi interpretativi, in Federalismi.it, 2020; V. Mirra, Diritto di accesso e attività contrattuale della pubblica amministrazione: la plenaria risolve ogni dubbio?, in Urb. e app., 2020, 680 ss.; F. Manganaro, La funzione nomofilattica dell’Adunanza plenaria in materia di accesso agli atti amministrativi, in Federalismi.it, 2021.
[6] Il riferimento è alle piattaforme di approvvigionamento digitale di cui all’art. 25, d.lgs. n. 36/2023.
[7] In sostanza, per i primi cinque partecipanti è possibile (rectius dovrebbe essere possibile) accedere subito alle offerte degli altri (quattro) tramite l’accesso diretto in piattaforma, mentre per gli altri concorrenti non esclusi (dalla sesta posizione in poi), l’accesso alle offerte altrui è subordinato alla presentazione di un’istanza di accesso, a cui dovrà seguire un contraddittorio procedimentale e una risposta della stazione appaltante.
[8] L’art. 36, comma 3 fa riferimento all’art. 35, comma 4, lett. a) secondo il quale il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
[9] Espressione presa in prestito da P. Rubechini, Accesso e processo nella tutela del segreto d’impresa: prime riflessioni sul rito a specialità accelerata introdotto dal nuovo Codice appalti, in Giustamm.it, 2023.
[10] Sempre a norma dell’art. 36, comma 4, le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso. Altre disposizioni specifiche per questo particolare tipo di rito sono previste all’art. 36, comma 7, secondo il quale l’udienza in camera di consiglio deve tenersi nella prima camera di consiglio successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio e il ricorso viene deciso nella stessa udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza. La sentenza può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie. Inoltre, il successivo comma 8 precisa che il rito e i termini previsti dai commi 4 e 7 si applicano anche nei giudizi di impugnazione.
[11] Sui rapporti tra accesso e decorrenza del termine di impugnazione si rinvia alla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento a questa pronuncia si rinvia al contributo di: M.A. Sandulli, L’Adunanza Plenaria n. 12/2020 esclude i “ricorsi al buio” in materia di contratti pubblici, mentre il legislatore amplia le zone grigie della tutela, in Giustiziainsieme.it, 2020. L’impianto dell’Adunanza plenaria è stato confermato anche dalla più recente sentenza: Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2024, n. 2882, in www.giustizia-amministrativa.it. Sulla questione relativa alla tenuta della soluzione elaborata dall’Adunanza plenaria alla luce dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, sia consentito il rinvio al recente contributo dello scrivente: R. Fusco, La decorrenza del termine di impugnazione degli atti di gara, in questa Rivista, 2025.
[12] Correttamente nella pronuncia (par. 7) viene rammentato come “Con riguardo all’ordine delle questioni da esaminare, è opportuno ricordare che la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, cod. proc. amm. e 276, comma 2, cod. proc. civ. impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo un preciso ordine logico, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime dando precedenza all’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali, tra cui la ricevibilità del ricorso, rispetto alle condizioni dell’azione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10; C.G.A.R.S., Sez. Giurisdiz., 4 marzo 2024, n. 170)”.
[13] Sulla tematica relativa all’esatta individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, d.lgs. n. 36/2023 per il c.d. “rito degli oscuramenti” si segnala la recente sentenza Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2026, n. 508, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14] Il Collegio non ritiene conferente al caso di specie la decisione T.A.R. Abruzzo (L’Aquila), 11 novembre 2024, n. 470, in www.giustizia-amministrativa.it, riguardante un diverso caso in cui la pronuncia di irricevibilità del ricorso ha avuto ad oggetto una sopravvenuta decisione espressa della stazione appaltante di parziale oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, qualificata “come meramente confermativa della decisione implicita di oscuramento, desumibile dalla messa a disposizione dell’offerta tecnica in forma parzialmente oscurata e del verbale della seduta riservata del 19 agosto 2024”. In quel caso, infatti, la decisione implicita di oscuramento non emergeva, sic et simpliciter, dalla parziale pubblicazione dell’offerta tecnica ma, soprattutto, dal verbale di gara del 19 agosto 2024, ove la commissione giudicatrice aveva ritenuto di non rendere pubbliche alcune parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria ravvisandovi “segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può arrecare nocumento alla società prima classificata”.
[15] Tra i diversi contributi sul tema si segnalano: S. Tranquilli, L’individuazione del dies a quo per impugnare le ammissioni e le esclusioni dalle gare, in Federalismi.it, 2018; E. Lubrano, La decorrenza del termine nel processo-appalti (dalla conoscenza della motivazione e degli atti endoprocedimentali) dopo l’Adunanza Plenaria n. 12/2020: un principio da estendere a tutti i settori del processo amministrativo, in Federalismi.it, 2020.
[16] Per comodità del lettore si riepilogano schematicamente, anche in tal sede, le principali “tappe” della vicenda procedimentale: 1) il 29.10.2024 viene comunicata l’aggiudicazione con l’indicazione (errata) del portale dove accedere al relativo documento; 2) il 25.11.2024 viene comunicato l’esatto indirizzo del portale dove è stata pubblicata l’aggiudicazione; 3) il 3.12.2024 parte ricorrente presenta formale istanza di accesso; 4) il 30.12.2024 l’amministrazione riscontra tale istanza attraverso l’esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario quasi totalmente oscurata; 5) il 9.1.2025 parte ricorrente impugna tale incompleta ostensione con ricorso giurisdizionale.
[17] Sul punto viene rammentato (sinteticamente ed efficacemente) che: “per un consolidato indirizzo giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove la richiesta di accesso alla documentazione di gara fosse proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si doveva incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza della documentazione e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696)”. Sul punto viene poi ricordato come “l’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – costituente l’indice di riferimento nel sistema normativo individuato dalla richiamata giurisprudenza come parametro di ragionevolezza del termine di quindici giorni per la proposizione dell’accesso agli atti di gara – è stato abrogato in virtù dell’art. 226, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, senza venir riprodotto nel nuovo codice dei contratti pubblici”.
[18] A tal proposito vengono citate le pronunce: T.A.R. Lombardia (Milano), Sez. IV, 25 settembre 2024, n. 2520; T.A.R. Campania (Salerno), Sez. II, 24 settembre 2024, n. 1721, entrambe consultabili in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Infatti, l’art. 90, comma 1, prevede che: “Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall’adozione: […] c) l’aggiudicazione, e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”.
[20] Sull’argomento sia consentito il rinvio a: R. Fusco, La decorrenza del termine di impugnazione degli atti di gara, cit., 2025, nell’ambito del quale lo scrivente si sofferma sulla “tenuta” del meccanismo dilatorio a seguito della entrata in vigore del Codice dei contratti del 2023, attraverso l’analisi della recente giurisprudenza sul punto.
[21] Sul punto, però, appaiono rilevanti le considerazioni al par. 9.1 della sentenza in commento laddove il Collegio evidenzia che “nel caso di accesso difensivo, la valutazione in merito alla ricorrenza, in concreto, dell’esigenza defensionale prospettata dall’istante e della pertinenza del documento rispetto all’esigenza stessa deve essere effettuata in astratto, prescindendo da ogni apprezzamento circa la fondatezza o l’ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe, in ipotesi, proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso. […] Ne consegue che l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria. Ciò in quanto il giudice dell’accesso non è e non deve essere il giudice della ‘pretesa principale’ azionata o da azionare. Egli respinge la pretesa se la stessa gli appaia platealmente infondata, temeraria, od emulativa e la accoglie negli altri casi, in quanto la trasparenza e l’ostensione degli atti è la regola, e la non ostensione è l’eccezione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1450; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 30 gennaio 2023, n. 1528)”. Sempre la sentenza in commento ricorda come “Nel caso di specie, l’istanza di accesso proposta dalle società ricorrenti non si fonda su generiche esigenze probatorie e difensive, ma è preordinata all’eventuale proposizione di un’azione giudiziaria avverso l’esito della gara, la cui tempestività e ammissibilità non rientrano nel thema decidendum del presente giudizio, circoscritto alla sola pretesa ostensiva”.
[22] Come accennato in precedenza, la disciplina “sostanziale” dell’accesso degli atti di gara è contenuta all’art. 35, d.lgs. n. 36/2023. Per quanto riguarda lo specifico regime delle esclusioni all’accesso, le stesse sono previste ai commi 4 e 5 del succitato art. 35.
[23] Ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. b, d.lgs. n. 36/2023, tra i casi di c.d. esclusione assoluta rientrano le richieste di accesso relative: 1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.
[24] Questa norma ha recepito un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in presenza di parti delle offerte che possono costituire un segreto tecnico o commerciale, la stazione appaltante deve preliminarmente considerare, nel bilanciamento tra esigenze di difesa e tutela della riservatezza, se sussista il requisito della “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio del soggetto interessato all’accesso.
[25] Sul bilanciamento tra la tutela del segreto tecnico o commerciale e le esigenze di difesa in giudizio nell’ambito della gara, si rinvia ai seguenti contributi che, pur se relativi al previgente Codice del 2016, risultano tutt’ora di attualità alla luce del riconoscimento legislativo del requisito dell’indispensabilità: A. Avino, L’accesso ai documenti di gara tra esigenze di riservatezza e necessità difensive, in Urb. e app., 2018, 692 ss.; G. Serra, Il bilanciamento tra il diritto d’accesso ai documenti nelle procedure di gara e i segreti tecnici e commerciali: natura dell’attività amministrativa e tecniche di tutela, in Pers. e amm., 2022, 558 ss.
[26] Il riferimento è alla sentenza Corte giust., 7 settembre 2021, C-927/19, punto 117, in www.eur-lex.europa.eu. In tema vedasi anche Corte giust., sentenza 17 novembre 2022, C-54/21, in www.eur-lex.europa.eu, richiamata da T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2520/2024, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] A tal proposito vengono citate le sentenze: T.A.R. Puglia (Bari), Sez. I, 18 novembre 2024, n. 1193 e T.A.R. Lazio (Roma), Sez. V, 7 febbraio 2025, n. 2829, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] Tale principio, seppur con riferimento alla problematica relativa alla decorrenza del termine per l’impugnazione, è evincibile dalla pronuncia Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352, in www.giustizia-amministrativa.it e consultabile in questa Rivista con il commento dello scrivente a cui sia consentito il rinvio: R. Fusco, La decorrenza del termine di impugnazione degli atti di gara, cit., 2025.
[29] Secondo il Collegio, l’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 (prevedente il c.d. “rito degli oscuramenti”) contiene una disciplina avente natura processuale e, pertanto, riservata alla legge in termini “assoluti”. Come già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la riserva assoluta di legge sia rispettata, è necessario che in sede di applicazione della normativa processuale sia utilizzato un criterio di interpretazione assolutamente rispettoso della lettera della norma, dovendosi escludere la possibilità di procedere a interpretazioni di tipo estensivo o funzionale che non trovino un diretto riferimento nel senso attribuibile alla lettera della disposizione da applicare (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520, in www.giustizia-amministrativa.it). Ciò premesso, visto che la descritta normativa non regolamenta in maniera espressa (né sotto il profilo sostanziale, né da un punto di vista processuale) il procedimento che eventualmente abbia ad oggetto l’accesso alle offerte dei primi cinque concorrenti utilmente classificati in graduatoria nel caso in cui la stazione appaltante ometta, in tutto o in parte, di ostenderle contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, deve ritenersi che gli eventuali ricorsi avverso le decisioni degli oscuramenti prese in esito a questo procedimento vadano trattate con l’ordinario rito ex art. 116 c.p.a.
