Le decisioni cautelari monocratiche pronunciate dal TAR Lombardia, sede di Milano (anno di riferimento 2024).
Introduzione

La presentazione della ricerca sulle decisioni cautelari monocratiche adottate nel corso dell’anno 2024 dal Tar Lombardia, sede di Milano, composta da quattro contributi di giovani studiosi (Christian Bianco, Carlo Fidato, Lorenzo Grossi e Fabiola Maccario) e da un Report finale, va accompagnata da qualche considerazione preliminare.

Lo studio aspira a coniugare teoria e pratica del diritto, indagine empirica e analisi speculativa, secondo una tradizione non frequente nei nostri studi giuridici, ma utilizzata ampiamente altrove[1].

Vero è che da tempo anche nella scienza processuale si tende a superare l’approccio puramente astratto e dogmatico, aderendo a un metodo che concepisce la giurisprudenza come scienza empirica intesa a garantire la completezza del sistema[2], o, se si preferisce, prediligendo indagini riferite al diritto nella sua dimensione applicativa[3].

Tuttavia, il presente approfondimento presenta qualcosa di diverso e ulteriore. Il punto d’attacco della ricerca non può che essere giurisprudenziale perché la storia della tutela cautelare è anzitutto pretoria con un legislatore a rimorchio. Da sempre la tutela cautelare è terreno di sperimentazione del giudice amministrativo, come mostra l’abbondante uso di statuizioni cautelari atipiche, anche dal chiaro contenuto anticipatorio, adottate già da parecchi anni prima della legge n. 205 del 2000[4].

Ma soprattutto l’indagine è stata svolta a tappeto e non a campione: una disamina completa e dettagliata di tutti i provvedimenti cautelari presidenziali del Tar Lombardia, sede di Milano, assunti nel 2024, per estendersi, all’occorrenza, dal punto di vista geografico, in modo da comprendere anche quelli emessi da altre sedi, compresa quella di Palazzo Spada, e dal punto di vista temporale, considerando anche quello adottati a partire dal 2010, anno in cui è entrato il vigore il Codice.

In questa maniera è stato possibile cogliere il quadro completo e integrale, ancorché limitato a un solo anno, senza concentrare l’attenzione sui casi più eclatanti o eccentrici. Si è così voluto evitare di offrire una visione sfasata dei reali orientamenti giurisprudenziali, prevenendo il pericolo, ben paventato da Alberto Romano già negli anni Ottanta del secolo scorso, di ricostruire la tutela cautelare nel processo amministrativo soffermandosi unicamente sulle pronunce “che più colpiscono, che sono meno ortodosse, quelle che fanno più notizia”[5] .

Il materiale raccolto, sistematizzato e razionalizzato anche grazie alla scienza statistica, è servito come base di partenza per rispondere ad alcune domande di ricerca relative alla fase cautelare presidenziale. Non si tratta solo di capire come il giudice amministrativo abbia concretamente impiegato i poteri cautelari atipici e innominati attribuitigli dal legislatore.

Ancora prima ci si deve chiedere se il giudizio cautelare non abbia perso la carica di indispensabilità che possedeva in un passato in cui si giocava quasi tutto nella fase cautelare in assenza di meccanismi intesi a rendere agevole una decisione sollecita del ricorso. Dal momento che questi meccanismi in parte sono stati introdotti e in parte sono stati generalizzati dagli art. 55, co. 10, e 60 del c.p.a., occorre verificare se ai giorni nostri il merito veloce non risulti alternativa maggiormente appetibile rispetto alla concessione di misure cautelari.

L’indagine empirica ha mostrato la perdurante centralità della tutela cautelare, in particolare proprio di quella monocratica presidenziale. Sicuramente le ipotesi di ricorso alle due procedure monocratiche[6] sono disegnate dal legislatore come del tutto peculiari (“in caso di estrema gravità e urgenza”, ai sensi dell’art. 56, co. 1, e “in caso di eccezionale gravità e urgenza”, ai sensi dell’art. 61, co. 1) e pertanto sono da intendere come non fisiologiche, pena il loro snaturamento.

Nondimeno, è sui decreti presidenziali che tende a scaricarsi l’esigenza di ottenere rapidamente una pronuncia cautelare, a causa della previsione di un allungamento dei termini di fissazione della camera di consiglio per la tutela cautelare collegiale (i venti giorni previsti dall’art. 55, co. 5, c.p.a., in luogo dei dieci contemplati dall’art. 36, co. 4, reg. proc. Cons. Stato, dal perfezionamento anche per il destinatario dell’ultima notifica)[7].

Anzi, spesso gli effetti irreversibili generati dal trascorrere del tempo necessario a pervenire a un’ordinanza collegiale rendono la tutela cautelare d’urgenza l’unico strumento idoneo ad ottenere una tutela giurisdizionale effettiva.

Non è però possibile trascurare il fatto – e la ricerca condotta sta a testimoniarlo – che i decreti presidenziali mettono in crisi i due capisaldi della tutela cautelare: la sua strumentalità, che indica lo scopo servente della misura cautelare nei confronti della sentenza, per assicurarne l’efficacia pratica assegnando quindi solo utilità funzionali alla decisione di merito[8], e la sua interinalità, da interpretare nel duplice senso che la misura cautelare è destinata a perdere efficacia con l’emanazione della sentenza e che è inidonea a dettare una soluzione definitiva per la controversia[9].

Oltretutto, nel caso dei decreti presidenziali la strumentalità e l’interinalità dovrebbero risultare all’ennesima potenza, valendo nei riguardi prima dell’ordinanza cautelare collegiale e solo dopo della sentenza di merito. Come è noto, infatti, le misure cautelari monocratiche sono efficaci fino alla pronuncia del collegio sull’istanza cautelare e sono destinate ad essere assorbite da questa (art. 56, co. 4), mentre le misure cautelari anteriori alla causa perdono effetto se entro quindici giorni dalla sua emanazione non sia notificato il ricorso con la domanda cautelare (art. 61, co. 5).

Tuttavia, in concreto la strumentalità e la provvisorietà ontologicamente insite nelle misure cautelari rischiano di stemperarsi nei decreti cautelari. Dalla prassi giurisprudenziale emergono non pochi decreti propulsivi sostitutivi, come mostra l’indagine di Christian Bianco sui contenuti delle misure cautelari presidenziali. Spesso, infatti, il Presidente di sezione dispone l’ammissione con riserva a procedure selettive dei concorsi pubblici, oppure l’accesso provvisorio di un alunno agli esami finali o all’anno successivo, obbligando l’amministrazione ad attribuire in sede cautelare un’utilità maggiore rispetto a quella ottenibile in sede di merito e intervenendo per di più in ambiti sottoposti a una riserva di amministrazione.

I decreti presidenziali, oltre ad assegnare utilità che oltrepassano gli effetti conseguibili con la decisione finale, mettendo così in crisi la strumentalità della tutela cautelare, possono provvedere direttamente a definire il giudizio, chiudendo in maniera definitiva la controversia e assumendo l’indebito carattere della decisorietà, in violazione dell’intrinseco carattere della provvisorietà.

Queste criticità, che da tempo sono state messe in luce dalla dottrina nel caso delle procedure cautelari ordinarie concluse con ordinanza collegiale[10], sono ancora più gravi se intervengono nei casi di particolare urgenza. La tendenza alla “stabilizzazione” della fase cautelare presidenziale, illustrata nel saggio di Fabiola Maccario, rischia di trasformare il giudizio da cautelare in altamente e pericolosamente sommario. Infatti, nella fase cautelare presidenziale la cognizione è per sua natura limitata, il contraddittorio, quando presente, è attenuato e la sua attuazione è affidata all’ampia discrezionalità dei Presidenti di sezione e, infine, il decreto conclusivo di questa fase non è appellabile per espressa previsione normativa.

Ma l’analisi puntuale della prassi in materia permette di illuminare pure aspetti positivi del procedimento cautelare presidenziale, scoprendo, ad esempio, una valenza non scontata del contraddittorio. Il contributo di Carlo Fidato mostra come l’audizione delle parti nella fase monocratica sia in grado di produrre (anche) effetti conciliativi, inducendo il ricorrente alla rinuncia vuoi del ricorso stesso, vuoi dell’istanza cautelare monocratica, in quest’ultimo caso in cambio dell’abbreviazione dei termini ex art. 53 per l’esame della questione in sede collegiale e a contraddittorio pieno. Dal contraddittorio attenuato con effetti di risoluzione bonaria della controversia si passa quindi al contraddittorio pieno garantito dall’udienza e dall’incontro fisico tra le parti, con una valorizzazione che, come giustamente viene fatto notare nel saggio, risulta in controtendenza rispetto alle riforme recenti in tema di giustizia intese a ridurre o ritardare questo tipo di contraddittorio[11].

L’esame della prassi giurisprudenziale si conclude con il saggio di Lorenzo Grossi sulla sorte dei decreti cautelari. Per quanto l’art. 56, co. 4, attribuisca al Presidente il potere di revocare o modificare, su istanza di parte, il proprio decreto e concepisca quindi la fase monocratica in causa come un incidente che va chiuso antecedentemente alla pronuncia collegiale e per quanto l’art. 56, co. 2, stabilisca che il decreto in corso di causa non è impugnabile, come non lo è quello ante causam, ai sensi dell’art. 61, co. 4 e 5, non mancano pronunce che ritengono ammissibile l’appello avverso il decreto presidenziale. Di esse vengono analizzate le argomentazioni, alcune delle quali meritevoli di apprezzamento, ma che trovano nella chiara legge un limite invalicabile, pena la violazione della riserva di legge processuale sancita dall’art. 111, co. 1, della Costituzione.

In conclusione, lo studio rappresenta un punto di osservazione originale sulle decisioni cautelari monocratiche le quali, a loro volta, risultano un importante banco di prova della tenuta complessiva del nostro sistema di giustizia amministrativa.