Sulla “forza normativa” del diritto costituzionale all’asilo

1. Asilo e territorio

Asilo e territorio sono da sempre indissolubilmente intrecciati. Nell’antichità l’asilo identificava i luoghi o gli oggetti cui si estendeva la protezione (divina) più che le persone beneficiarie della medesima; in età moderna esso è manifestazione della pienezza dei poteri che ciascuno Stato esercita sovranamente su un delimitato spazio territoriale; al giorno d’oggi le possibilità di accesso alla protezione dipendono fortemente dal contatto fra il richiedente e il territorio dello Stato cui viene rivolta la domanda.

È alla luce di questa connessione che si può spiegare l’emergere, tra le ambiguità e le lacune della disciplina multilivello dell’istituto, di prassi statali illegittime come i respingimenti di fatto in acque internazionali e le riammissioni informali, di accordi e partenariati con Paesi di transito con finalità di deterrenza delle partenze e altre forme di esternalizzazione dei controlli, di finzioni giuridiche del “non ingresso” e fenomeni di extraterritorializzazione dei procedimenti di controllo (come il Protocollo italo‑albanese di cui alla legge n. 14/2024), come di ogni altro espediente diretto a tramutare alla bisogna una dimensione apparentemente solida, stabile e tangibile come la frontiera in qualcosa di elastico, malleabile, scivoloso[1].

In via di fatto, o mediante artifici legali, si rende così impervio l’accesso alla procedura di riconoscimento dell’asilo, specie nei sistemi, come quello europeo, connotati in senso esclusivamente territoriale (v. l’art. 2 del regolamento (UE) 2024/1348, che ripete il contenuto delle precedenti direttive “qualifiche” 2013/32 e 2005/85). In altri termini, non potendo revocare in dubbio l’ascrizione dell’asilo alla categoria dei diritti umani universali, si tenta di alleggerire, e in qualche caso eludere, l’adempimento degli obblighi di tutela che dal riconoscimento di questo statuto “rinforzato” discendono, agendo soprattutto lì dove la connessione logica fra asilo e territorio si fa normativamente più stretta: nella fase della presentazione della domanda.

2. Il provvedimento del Tribunale di Bologna

La pronuncia in commento affronta, in termini originali in forza della novità della vicenda che l’ha generata, uno dei nodi che l’evoluzione appena richiamata fa venire inevitabilmente al pettine.

La ricorrente, cittadina marocchina giunta in Italia dalla Spagna e temporaneamente alloggiata presso uno zio, su suggerimento di quest’ultimo aveva avanzato una domanda di protezione internazionale, che veniva tuttavia rifiutata per mancata comparizione all’audizione davanti alla Commissione territoriale. Nel ricorso si lamenta che tale mancanza è dovuta a un rimpatrio determinato dal continuo isolamento e dalle pesanti pressioni psicologiche esercitate dallo zio dopo la scoperta dell’orientamento sessuale della ricorrente, non condiviso dalla famiglia e ragione determinante anche del primo tentativo di allontanamento dal Marocco.

Non potendo statuire sulla domanda di protezione internazionale, stante l’avvenuto rientro nel Paese di origine, il Tribunale di Bologna decide, separati i giudizi, di pronunciarsi invece su quella subordinata di protezione speciale ai sensi dell’art. 19 TUI. Dopo aver accertato – attraverso l’audizione della ricorrente e l’esame delle COI – la «condizione di grave esposizione» della stessa «a trattamenti disumani e degradanti a cagione del suo orientamento sessuale», nonché il carattere oggettivamente forzato del rimpatrio (avvenuto «manu militari ad opera della famiglia» approfittando del suo «stato di soggezione [e] di umiliante colpevolizzazione»), il giudice riconosce la tutela complementare in forza della condizione di discriminazione, isolamento e persecuzione patita e della conseguente impossibilità «di autodeterminarsi e, in modo particolare, di esercitare il diritto fondamentale di vivere apertamente la propria omosessualità, sino a costruire in modo libero legami di natura familiare», nel senso fatto proprio dalla sent. cost. n. 138/2010. Per rendere fruibile la tutela, il Tribunale dispone inoltre che l’autorità consolare ratione loci competente rilasci, a norma dell’art. 25 Reg. (CE) n. 810/2009, un visto umanitario che consenta alla ricorrente l’immediato rientro in Italia, ove potrà godere della protezione speciale nel regime anteriore alla disciplina introdotta dal decreto‑legge n. 20/2023, non applicabile alla vicenda in esame per ragioni temporali. Rientro poi effettivamente avvenuto[2].

Sono due passaggi cruciali su cui è bene soffermarsi.

3. Il “peso specifico” dell’art. 10, comma 3, Cost.

Il nodo che la pronuncia scioglie riguarda lo iato esistente fra possibilità di accedere alla procedura di protezione e possibilità di accedere al territorio quale prerequisito della domanda[3]. Invero, la ricorrente era presente in Italia quando ha avanzato la richiesta di asilo alla Commissione competente, ma se ne era allontanata in seguito e, ciò che più conta, si trovava ancora fuori nel momento del suo riconoscimento. Sicché l’ingresso in Italia è condicio sine qua non per il godimento di una tutela già accordata.

Che l’assenza dal territorio non sia impeditiva dell’accoglimento nel merito della domanda di asilo costituzionale si potrebbe desumere già dalla individuazione del diritto all’ingresso quale contenuto primo ed essenziale della situazione giuridica in esame[4]. Ma, soprattutto, è stato espressamente riconosciuto in giurisprudenza nella nota decisione sul caso del dissidente turco A. Öcalan, il quale aveva infatti lasciato il territorio italiano al momento della pronuncia che dichiarava il suo diritto alla protezione ex art. 10, comma 3[5]. Il collegamento funzionale operato dalla decisione che ora si commenta fra tale precetto e le clausole di garanzia contro l’espulsione di cui agli artt. 5, comma 6, e 19 TUI è dunque del tutto corretto.

Si consolida, per tale via, il “risveglio” di una norma costituzionale dimenticata dal legislatore e il cui perimetro coincide solo parzialmente con le fattispecie di origine esterna più note. L’art. 10, comma 3, come si sa, riconosce il diritto di asilo nel territorio della Repubblica allo straniero «al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana», rinviando alla legge la determinazione delle condizioni di esercizio del medesimo (secondo la prevalente e più convincente lettura della disposizione).

L’adempimento del mandato costituzionale mediante una legge di attuazione di questo modello di asilo non può dirsi realizzato, neppure a seguito della ricezione delle parallele forme di protezione sviluppatesi in ambito internazionale e unionale (rifugio e protezione sussidiaria) e l’aggiunta nel diritto interno di una tutela complementare atipica e residuale (la protezione umanitaria). Invero, si ritenne a un certo punto che la combinazione di questi tre istituti avesse integralmente soddisfatto l’esigenza di tutela espressa dal costituente e, per conseguenza, che il precetto sull’asilo non avrebbe avuto «alcun margine di residuale diretta applicazione»[6] o, secondo una visione estremamente riduttiva, si sarebbe identificato con il mero “asilo provvisorio”, quale diritto al rilascio di un titolo di soggiorno valido nelle more della procedura di accertamento della protezione[7].

La “frantumazione” della protezione umanitaria in una pluralità di figure eterogenee e all’apparenza tassative, avviata dal primo dei tanti “decreti sicurezza” (d.l. n. 113/2018), ha costretto a rivedere la fondatezza di tale assunto, per via del vuoto di tutela creatosi all’improvviso con riguardo a tutte quelle situazioni non più tipizzate ma egualmente meritevoli di considerazione. È apparso così plausibile recuperare la superlegalità del terzo comma dell’art. 10 per assicurare – grazie alla sua applicazione diretta – una copertura immediata alle situazioni ora sguarnite di tutela legislativa, secondo un itinerario ermeneutico che ha permesso, ad esempio, di riaffermare la sopravvivenza del diritto alla protezione per integrazione sociale anche dopo le amputazioni al testo dell’art. 19 TUI operate dal “decreto Cutro” (d.l. n. 20/2023), facendo affidamento sulla clausola del rispetto degli obblighi internazionali (art. 8 Cedu) e, appunto, costituzionali (art. 10, comma 3) di cui all’art. 5, comma 6, TUI[8].

La prospettiva schiusa da tale orientamento si rivela utile anche in ordine ai problemi di coordinamento che la tutela multilivello dei diritti pone. La fattispecie costituzionale è uno dei pezzi del composito quadro dell’asilo; la sua autonomia concettuale e giuridica costituisce la premessa indispensabile ad ogni discorso che invochi il principio della massima espansione delle garanzie, ragionevolmente possibile alle condizioni date, del diritto invocato.

Tale autonomia si fonda sulla tipicità del presupposto legittimante, l’impedimento effettivo all’esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, che non solo appare più ampio dei requisiti di riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria ma anche un unicum se comparato alle formule presenti in altre Costituzioni nazionali vigenti[9]. Al contempo, tale presupposto è anche causa non secondaria dell’incertezza che aleggia sulla portata della clausola. L’espressione “libertà democratiche”, proprio perché vaga ed elastica, ha un margine di applicazione largamente indeterminato, soprattutto man mano che ci si allontana dal suo nucleo concettuale più immediato (le libertà politiche). “Libertà” è anche quella dal bisogno e il carattere “democratico” dell’ordinamento italiano reca un’indiscutibile impronta sociale (art. 3, comma 2). Tuttavia, sarebbe forse eccessivo invocare l’asilo in relazione alla violazione o al mancato godimento di qualunque diritto enunciato dalla Carta costituzionale, e l’opinione maggioritaria tende infatti a escludere dal suo raggio di applicazione i diritti di natura economica e sociale. Ma, anche così, il campo delle opzioni ermeneutiche resta ancora conteso fra un’accezione riduttiva, per la quale la disposizione in parola si riferirebbe ai soli diritti politici e, al limite, a quelle libertà della sfera pubblica strettamente connesse all’esercizio di questi, e una estensiva, che vi include anche le altre libertà civili e i diritti fondamentali posti alla base dell’ordinamento democratico repubblicano.

La pronuncia in commento pare aderire a questa seconda accezione. Senza discostarsi troppo dalle indicazioni giurisprudenziali esistenti, peraltro molto scarne[10], essa ascrive all’enigmatica formula in esame la libertà di autodeterminazione nella sfera sessuale e il diritto a formalizzare la propria relazione di coppia, entrambi radicati nell’art. 2 Cost.

4. La difficile quadratura del cerchio

La “forza” del precetto costituzionale viene recuperata anche in una seconda prospettiva, quella del contrastato rapporto fra asilo e territorio da cui hanno preso avvio queste brevi riflessioni.

Per consentire alla ricorrente di fruire della protezione speciale, come s’è detto il giudice ordina alle autorità competenti il rilascio di un visto di ingresso per motivi umanitari a norma dell’art. 25 del codice europeo dei visti. Anche questa conclusione si regge sull’art. 10, comma 3, o meglio su un’interpretazione della clausola che ne mette in risalto la portata extraterritoriale[11], ovvero l’idoneità a raggiungere titolari di protezione che non siano ancora o non siano più sul territorio italiano e, per conseguenza, a fondarne il diritto di farvi ingresso. Alla base del ragionamento vi sarebbe il seguente sillogismo: poiché il riconoscimento dell’asilo non postula la presenza del richiedente sul territorio (premessa maggiore) e visto che il territorio rileva ai fini del godimento della protezione (premessa minore), allora lo Stato ha il dovere di consentire l’ingresso al suo titolare (conclusione).

È una soluzione pragmatica che potrebbe in molti casi ridurre lo scarto fra accesso alla procedura e accesso al territorio, compensando il limite del regime di protezione europeo che ammette fra i contenuti necessari dell’asilo il primo ma non pure il secondo aspetto. In effetti, come anticipato, la ricorrente ha poi fatto rientro in Italia grazie al visto umanitario rilasciato in esecuzione della decisione in commento.

La mancanza di una disciplina attuativa dell’asilo costituzionale che contempli la richiesta anche dall’estero induce, però, a una certa cautela nell’uso di tale approccio. Mentre appare ragionevole farvi ricorso quando il richiedente presente sul territorio o alla frontiera sia illegittimamente espulso o respinto o, ancora, quando venga illecitamente ostacolato dalle autorità nel tentativo di raggiungere il territorio (come nel caso dei respingimenti in acque internazionali)[12], è invece più arduo invocarlo con riferimento a richieste provenienti da qualunque parte del mondo in assenza di un ragionevole collegamento con il territorio italiano, quale potrebbe attestarsi, ad esempio, con legami familiari, pregresse esperienze di studio o lavoro, disponibilità di sponsorship e così via[13]. Non a caso, è proprio in relazione a ipotesi del genere che il Tribunale di Roma ha inaugurato l’indirizzo volto a garantire sulla base dell’art. 10, comma 3, Cost. l’effettivo accesso di alcuni migranti al territorio per esercitare il loro diritto di chiedere asilo[14].

È vero che si tratta di requisiti non previsti dalla normativa interna, costituzionale o legislativa, ma il problema sorge proprio dall’appiattimento – procedurale prima e sostanziale poi – del modello di asilo costituzionale sulla disciplina di altre figure, nonostante la peculiare configurazione del rapporto fra protezione e territorio sottesa al primo, e dall’inerzia legislativa che scarica sull’autorità giudiziaria l’improba fatica di trovare volta per volta la quadratura del cerchio. Fra le condizioni di esercizio del diritto d’asilo riferibili alla domanda, ove volesse, il legislatore potrebbe ben indicare la presentazione della domanda anche dall’estero e/o indici di una pregressa “relazione qualificata” con il nostro Paese per i richiedenti lontani dal territorio, come ha fatto ad esempio il d.l. n. 130/2020 (poi abrogato in parte qua dal “decreto Cutro”) con la specificazione degli elementi di valutazione in concreto del rischio di violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare del migrante da espellere o respingere[15].

Allo stato, un intervento del genere è tuttavia improbabile. Servirebbe allora irrobustire i programmi di reinsediamento e le altre vie complementari di ingresso già sperimentate, che nel quadro del Patto europeo su migrazioni e asilo hanno trovato un loro spazio[16] ma stentano ancora ad affermarsi come soluzioni efficaci rispetto ai bisogni di protezione esistenti[17].

Tornando alla decisione in commento, due aspetti suscitano maggiore attenzione e qualche riserva.

La prima concerne uno dei punti più controversi del filone giurisprudenziale in cui la presente decisione si iscrive, ossia l’uso giudiziario del visto umanitario. Il suo rilascio, in deroga alle regole europee comuni in materia di ingresso, può avvenire solo per «motivi umanitari o di interesse nazionale o in virtù di obblighi internazionali» ed è rimesso alla discrezionalità dei singoli Stati membri, cui compete la disciplina dell’istituto[18]. Sorge dunque il dubbio se, in assenza di disposizioni attuative, possa costituire l’oggetto di un obbligo di facere per l’amministrazione[19]. Un conto, infatti, è ricorrervi nell’ambito di decisioni politiche di facilitazione degli arrivi di selezionate categorie di stranieri (programmi di evacuazione urgente, corridoi umanitari, sponsorship private, ecc.), un altro impiegarlo in sede giudiziaria quale soluzione univoca – o “a rime obbligate”, per riprendere una nota espressione – ai problemi di accesso dei richiedenti al territorio. Tra l’altro, fondare sull’art. 25 del codice visti un obbligo dello Stato di agevolare l’ingresso per ragioni di protezione equivarrebbe a riconoscere una modalità indiretta di introduzione della domanda analoga all’asilo diplomatico[20], com’è noto esclusa dal modello europeo e poco probabile anche nella prospettiva costituzionale[21].

C’è però una differenza fra l’indirizzo criticato e la pronuncia in commento. Quest’ultima, infatti, si serve del visto umanitario per consentire alla ricorrente di beneficiare di una tutela (complementare) già riconosciuta, e dunque quale mezzo per rendere effettivo l’accertato diritto costituzionale all’asilo sub specie di protezione speciale. Non è una differenza da poco.

Quel che ci si potrebbe chiedere, volendo generalizzare la questione, è se sia giuridicamente corretto “saldare” omisso medio l’art. 10, comma 3, Cost. all’art. 25 del codice europeo dei visti. Anche a considerarlo un istituto funzionale, nel diritto interno, al godimento effettivo del diritto all’asilo, basta l’applicabilità diretta del precetto costituzionale a trasformare – come dice un provvedimento di qualche anno fa[22] – in «doverosa» un’attività rimessa all’apprezzamento discrezionale degli organi politici dello Stato? Se così fosse, a rigore, sarebbe opportuno che il giudice investisse la Corte di giustizia di una questione di interpretazione dell’art. 25 e/o sollevasse una q.l.c. alla Corte costituzionale della disciplina interna sui visti di ingresso (TUI) nella parte in cui non prevede l’obbligo di rilascio del visto umanitario in favore di chi abbia titolo per l’asilo a mente dell’art. 10, comma 3.

La seconda questione riguarda direttamente l’art. 19 TUI che – in linea con l’art. 5, comma 6, del medesimo TUI – vieta l’espulsione o il respingimento dello straniero in una serie di ipotesi connesse al rilascio del permesso per protezione speciale. Mentre può avere senso invocare tale norma di fronte all’illegittimo uso dei poteri coercitivi statali di allontanamento dal territorio o impedimento a raggiungerlo, del tutto innovativa è la scelta di applicarlo ad un rimpatrio volontario frutto di una coazione privata consumatasi in ambito familiare. L’equiparazione, che sembra sottendere un implicito giudizio di responsabilità dello Stato nel non aver impedito il rientro forzato, meriterebbe un maggiore supporto argomentativo.