Verso un dialogo tra giustizia riparativa e penale? Bisognerà “mediare”

Verso un dialogo tra giustizia riparativa e penale? Bisognerà “mediare”*

di Lucia Parlato 

Si sono andate moltiplicando su più livelli, di recente, le iniziative volte a sollecitare l’affermazione della giustizia riparativa in materia penale. Il connubio tra restorative justice e accertamento giudiziario implica ritocchi normativi, ma anche reciproche contaminazioni e un rinnovato approccio culturale.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Il mosaico delle fonti sovranazionali e interne. – 3. Definizioni… – 4. …e ruoli. – 5. Il controverso “diritto” alla giustizia riparativa. – 6. I flussi da e verso il processo penale. – 7. Il necessario background di accoglienza, formazione e servizi. – 8. Un insieme di fattori caratterizzanti. – 9. L’impermeabilità tra i due “mondi”. –  10. Il tempo della giustizia riparativa: riflessioni conclusive.

1.  Premessa 

Un insieme di iniziative di varia origine e natura ultimamente converge nel valorizzare gli strumenti di giustizia riparativa in relazione a fatti criminosi. «Abbiamo bisogno di pene più serie o di qualcosa di nuovo»[1].

Sino a tempi recenti, nel cogliere una cifra complessiva nel dibattito inerente alla giustizia penale, si poteva affermare che fosse “il momento della vittima”[2]. Con un’inevitabile dose di approssimazione, tale momento si presentava come il successore di ere precedenti, in cui le scelte di politica criminale ruotavano in prevalenza attorno alla figura della persona sottoposta al procedimento penale o condannata. Quel che ora accade non è un nuovo spostamento del focus dell’attenzione, ma un suo allargamento. L’interesse attuale ricomprende i due principali poli soggettivi del rito penale in un orizzonte comune, appunto quello della giustizia riparativa. È un orizzonte che non può essere ignorato: seppure, tanto più lo si osserva da vicino, quanto più esso sfugge a ogni tentativo di includerlo entro definizioni univoche e coordinate precise.

Le indicazioni espresse da più parti – e anzitutto dalla c.d. riforma Cartabia[3], l. n. 134 del 2021 – mirano a incentivare l’interazione tra strumenti riparativi e accertamento giudiziario. L’accostamento a tali strumenti richiede al giurista lo sforzo di accogliere logiche estranee e “decodificare” nozioni dotate di valenza autonoma: si trova di fronte a un sistema diverso, per certi versi meno rigoroso rispetto a quello a lui consueto[4] e, allo stesso tempo, complementare.

Gli oneri sono tuttavia reciproci, perché le fonti – soprattutto sovranazionali – che tendono ad affermare la giustizia riparativa in materia penale implicano l’impegno anche di chi sia sinora dedito esclusivamente al contesto di detta giustizia. Tale contesto risulta ad oggi incontaminato dalle dinamiche dell’accertamento penale, se non per limitati contatti con microsistemi come quello minorile e quello dell’esecuzione penale, nonché, da pochi anni, con l’istituto della messa alla prova per adulti. 

Si cercherà di seguito di mettere a fuoco gli aspetti principali che connotano questo “incontro” tra giustizia penale e giustizia riparativa. Prendendo le mosse da una rassegna delle fonti più recenti, di diversa provenienza, si affronteranno i delicati temi inerenti alle definizioni delle fattispecie coinvolte e ai ruoli dei protagonisti che vi operano. Individuare gli intrecci tra accertamento penale e programmi riparativi consentirà, poi, di esaminare questi ultimi ed evidenziarne alcuni fattori distintivi. Tutto ciò segnalando, incidentalmente, vari profili pratici che possono condizionare l’impatto applicativo dell’evoluzione prospettata.  

Un punto di partenza per le riflessioni da svolgere può essere la duplice presa d’atto espressa in una delle fonti da considerare, ossia la c.d. Dichiarazione di Venezia[5], del 2021, al n. 5: «la giustizia riparativa ha riscosso un interesse crescente in un certo numero di Stati membri del Consiglio d’Europa» e «il suo ulteriore sviluppo ed uso efficiente possono essere visti sia come un'opportunità che come una sfida positiva per migliorare i sistemi di giustizia penale europei».

2. Il mosaico delle fonti sovranazionali e interne

Una tra le deleghe contenute nella c.d. riforma Cartabia – l. n. 134 del 2021 – ha contribuito a dare concretezza al dibattito in materia di giustizia riparativa rispetto al nostro ordinamento, richiedendo l’introduzione di una “disciplina organica”[6].

I principali riferimenti sono contenuti nel comma 18 dell’art. 1 della legge citata e rappresentano il fulcro delle considerazioni qui svolte. Il Governo viene sollecitato a intervenire in conformità con quanto previsto dalle lett. da a) a g) incluse in questo comma. Ben sette sono le lettere riservate alla materia, nel contesto della disposizione, ma per la complessità dell’argomento faticano ad anticiparci il profilo di ciò che sarà.

La tematica percorre l’intero procedimento penale nonché aspetti di diritto sostanziale[7]: la sua trasversalità la rende insospettabile anello di congiunzione tra norme incriminatrici e processuali, tra procedimento di cognizione e fase esecutiva, tra ambito giudiziario ed extragiudiziario.  

Il carattere inevitabilmente sfumato delle direttive fornite dal Governo aggrava il compito del legislatore delegato e suggerisce una ricognizione delle fonti da cui – restando entro la cornice fissata dalla legge – è possibile attingere. Non potendo richiamare ciascuno dei numerosi testi inerenti alla materia, si intende concentrare l’attenzione essenzialmente su alcuni di essi, tra i più recenti, senza soffermarla su altri interventi pure di grande significato[8].

Le iniziative a livello sovranazionale sono molteplici e costituiscono “materia viva”. Hanno un loro respiro e sono esplicite nel lasciare il varco aperto a ulteriori rimeditazioni dell’assetto complessivo. Nei vari articolati ricorre la presenza di una clausola-polmone, volta verso implementazioni future, nella consapevolezza di un “fisiologicamente perfettibile” che in questo campo assume quote e impatto più evidenti del consueto. Un simile approccio lungimirante emerge con chiarezza da due importanti fonti, che fungono oggi da riferimenti imprescindibili per il legislatore italiano. Data la loro rilevanza, si coglie questo spunto per indicarle qui prima di altre.

In primo luogo, deve essere menzionata la Raccomandazione del 2018[9], che all’art. 67 prevede una “rivalutazione” dei propri contenuti – «alla luce di ogni sviluppo significativo nell’utilizzo della giustizia riparativa negli Stati membri» – e se necessario una loro conseguente “revisione”. La Raccomandazione rappresenta la “carta” della giustizia riparativa in relazione all’ambito penale: costituendo una sorta di “codificazione”, ad essa viene diffusamente riconosciuto il ruolo di guida privilegiata[10].

In secondo luogo, va considerata la c.d. Dichiarazione di Venezia, già citata. Contiene una parte “propositiva” che culmina nel n. 16, lett. c), in cui si esplicita il bisogno che si continui «a valutare regolarmente l'attuazione della Raccomandazione» del 2018, nonché «dei principi ad essa annessi», secondo il suo sopra richiamato art. 67.  

In un panorama già variegato per la presenza di diverse altre fonti, tale Dichiarazione risulta innovativa per una pluralità di ragioni che giustificano il suo valore di filo conduttore nel corso di queste riflessioni[11].  

Rileva, anzitutto, la stessa natura della fonte. Resa congiuntamente dai Ministri della Giustizia degli Stati membri del Consiglio d'Europa, la Dichiarazione esprime una singolare sinergia tra le politiche governative nazionali, riunendo gli intenti dei suddetti Ministri quanto al ruolo da assegnare alla giustizia riparativa in materia penale. La Conferenza di Venezia, propedeutica alla redazione del documento, si è dimostrata – come risulta dalla Dichiarazione stessa al n. 6 – «una piattaforma strumentale ed opportuna per lo scambio di conoscenze, informazioni e buone pratiche, e per discutere le sfide in questo settore».

I pregi ulteriori del testo derivano dai suoi contenuti e, in particolare, dal suo ruolo nel promuovere a livello europeo la diffusione di una “cultura” della giustizia riparativa, anche tramite una formazione ad ampio spettro. Significativo è, tra le altre cose, il primato della Dichiarazione nel sostenere un diritto all’accesso “autodeterminato” ai percorsi di giustizia riparativa, in capo ai soggetti legittimati. Questo aspetto, su cui ci si soffermerà più avanti, si legge tra le righe della Dichiarazione – al n. 15 i) – e risente del dibattito che l’ha preceduta[12].

Se le fonti appena indicate sono quelle che rispecchiano maggiormente l’interesse crescente per la materia, a questo quadro può aggiungersi come la giustizia riparativa – secondo quanto notato all’interno della c.d. Dichiarazione di Venezia, al n. 5 – contribuisca al perseguimento dell’Obiettivo di Sviluppo Sostenibile n. 16 dell’ONU, ossia quello di «promuovere società, giuste, pacifiche e inclusive».

Una volta posto l’accento su testi intitolati al tema di cui ci si occupa, bisogna richiamare la Direttiva 2012/29/EU. Essa non tende per vocazione a influire sul campo della giustizia riparativa, ma lo incrocia secondo la prospettiva della vittima, alla cui tutela è dedicata.

Pur non vincolando gli Stati membri all’attivazione di “servizi di giustizia riparativa”, all’art. 12, par. 2, la direttiva del 2012 invita gli Stati membri a “facilitare” «il rinvio dei casi, se opportuno, ai servizi» stessi, «anche stabilendo procedure o orientamenti relativi alle condizioni di tale rinvio». In base alla lett. a), par. 1, dell’art. 12, queste dinamiche devono essere prese in considerazione «soltanto se sono nell’interesse della vittima». Con tale precisazione, si mira a evitare che i programmi di giustizia riparativa possano trasformarsi per le persone offese in occasioni di vittimizzazione secondaria. Sempre in quest’ottica, l’accesso a tali programmi viene declinato per la vittima più come un’opportunità che come un diritto da esercitare. Scelta, questa, che favorisce le istanze di tutela dell’offeso, ma al contempo rappresenta un passo indietro rispetto alla previsione di una sua più pregnante posizione soggettiva.  

Sul versante dell’ordinamento italiano, la disciplina risulta sinora esigua e frammentaria. Trova la sua sede principale nei microsistemi della giustizia minorile e del diritto penitenziario, le cui specificità sono così marcate da non permettere un’agevole formazione di paradigmi da generalizzare. L’insieme di sperimentazioni comparse in ambiti circoscritti non offre precisi riscontri statistici. Il che ostacola la possibilità di apprezzare appieno la consistenza di quelle esperienze, se non per prendere atto della presenza di servizi di giustizia riparativa in collegamento con la giustizia minorile, nella maggior parte dei distretti di Corte di appello[13].

Ai fini dell’evoluzione che è ora alle porte, ci si muove dunque senza il conforto di modelli di riferimento concretamente fruibili. Un panorama disorganico non può che indirizzare verso le risorse di una comparazione con sistemi stranieri, a condizione che si tengano in conto le peculiarità dei rispettivi ambiti di riferimento.  Spunti utili sono ricavabili non solo dalle soluzioni adottate, ma anche dalle aspirazioni migliorative espresse altrove, specie se relative a contesti già di per sé avanzati. In questo senso, la comparazione può stimolare una sorta di livellamento verso l’alto, consentendo di osservare il risultato raggiunto in altri Paesi e di affinare le loro scelte legislative ed ermeneutiche. In Germania, in particolare, l’assetto normativo si compone di una matrice di diritto sostanziale, insieme a una di diritto processuale, essendo la disciplina distribuita essenzialmente tra i §§ 46 e 46a StGB e i §§ 155a e 155b StPO[14]. Su alcuni aspetti di tale disciplina ci si soffermerà in seguito.  

3. Definizioni…

Le caratteristiche della fattispecie trovano una sintesi nella sua flessibilità e intolleranza rispetto a schemi rigorosi. Si proiettano significativamente sul piano definitorio e rendono sfuggenti i ruoli dei soggetti coinvolti.

La difficoltà nel fornire una definizione di giustizia riparativa risulta accentuata dalla circostanza che, dal punto di vista del giurista, ciò che si cerca di mettere a fuoco è distante ed estraneo. Le apparenti similitudini di linguaggi e dinamiche possono persino creare fraintendimenti, derivanti anche dalla presunzione che determinate espressioni o prassi siano usate secondo quanto corrisponde al contesto della giustizia penale. Certe rispettive dinamiche – dell’ambito giudiziario e di quello riparativo – sembrano assimilabili e paiono “dire quasi la stessa cosa”[15]. Una costellazione di equivoci e sovrapposizioni ricorda talvolta le insidie dei “falsi amici” che solitamente tormentano il lavoro di traduttori e interpreti. In effetti, anche qui si tratta di curare il rapporto tra due codici linguistici le cui assonanze sono ingannevoli, non solo tra due sistemi.

Un esempio di queste difficoltà riguarda l’utilizzo diffuso della parola “danno” nel definire i presupposti della giustizia riparativa. Mentre questo termine, per il giurista, evoca tutt’altro e riporta ai presupposti di pretese civilistiche di carattere risarcitorio. Ed è emblematico anche che parametri fondamentali come l’“imparzialità” richiedano, nel contesto riparativo, di essere riconsiderati attraverso lenti ad hoc.

Rispetto a una definizione sfuggente, si può provare a individuare un nucleo centrale più condiviso, muovendo dai contenuti della Direttiva 2012/29/UE. All’art. 2, par. 1, lett. d), essa indica la “giustizia riparativa” come «qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all’autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale». Riecheggiando con ciò quanto espresso dai Basic principles on the use of restorative justice programmes in criminal matters, adottati dalle Nazioni Unite il nel 2002[16].

Inoltre, la citata Raccomandazione del 2018 all’art. 3 – in un passaggio riproposto dalla c.d. Dichiarazione di Venezia ai nn. 2-4 – tende a definire la fattispecie come un “processo” tale da consentire, alle persone che abbiano subìto un pregiudizio a seguito di un reato e a quelle responsabili di quest’ultimo, di partecipare attivamente alla risoluzione delle questioni che dal reato stesso derivano. Requisiti immancabili sono sia che tale partecipazione sia “libera” e “attiva”, sia che il “processo” di cui si tratta si svolga tramite «l’aiuto di un soggetto terzo formato e imparziale»: punti, questi, che verranno meglio affrontati in seguito.

La definizione di restorative justice non può essere ancora considerata come qualcosa di stabilmente acquisito. Ne è una conferma la circostanza che essa viene sempre ripetuta, in ciascuna delle fonti che la riguardano, ogni volta con un accento, un aggiustamento, una limatura, o un’apertura in più.  Si tratta di un fenomeno di per sé cangiante e in (continuo) assestamento. Attorno agli elementi centrali della fattispecie, diffusamente riconosciuti, gravita una serie illimitata di variabili[17]. 

4. …e ruoli

Se l’inquadramento della fattispecie rappresenta una sfida, l’individuazione dei suoi protagonisti incontra difficoltà non minori.

Alla luce della c.d. Dichiarazione di Venezia, nn. 3 e 4, i programmi riparativi – al netto di una serie di caratteristiche mutevoli – implicano un dialogo diretto o indiretto, tra vittima e autore del reato, che presuppone il riconoscimento dei fatti da parte di quest’ultimo. Occorre l’operato di un soggetto imparziale – anzi come specificato dalla legge delega, alla lett. f) del comma 18 cit., “equiprossimo” – con la possibilità che i programmi stessi si aprano alla partecipazione di altre persone e della comunità. In altri termini, il sistema riparativo si incentra sul libero incontro tra vittima e “reo”, i quali contribuiscono attivamente alla soluzione di questioni originate da un fatto criminoso. In un confronto tra punti di vista spesso situati in una posizione di simmetria, che non comprende l’autorità pubblica, sono infinite le varianti prospettabili.

La delega governativa del 2021, al comma 18 cit., lett. b), lascia intravedere la preoccupazione del legislatore di chiarire i contorni della figura della vittima. L’intento riproduce in parte le scelte a più ampio raggio che erano emerse durante i lavori della c.d. Commissione Lattanzi[18].

Secondo la delega in discorso, anzitutto, possono intendersi come “vittime” esclusivamente le persone fisiche. L’impostazione risente di quanto stabilito dalla direttiva del 2012, sulla tutela della vittima, e dalla giurisprudenza della Corte di giustizia basata sulla decisione quadro 2001/220/GAI[19]. Inoltre, la vittima – per essere considerata tale – deve aver subito un “danno”. Come già accennato, l’espressione viene utilizzata in un’accezione diversa da quella consuetamente fatta propria dal sistema processuale penale. Quest’ultimo, con quel termine, rimanda ai presupposti per la costituzione di parte civile e, perciò, a una conseguenza diretta e immediata del reato destinata ad assumere rilievo ai fini di pretese risarcitorie o restitutorie. Rispetto alla giustizia riparativa, occorre prescindere da tale accezione e considerare il “danno” come un più generico pregiudizio. La necessaria astrazione dalle categorie proprie del processo penale, secondo il contesto normativo domestico, trova un riscontro nella recente decisione della Corte europea sul “caso Petrella”[20], che ha reso più evanescente la distinzione tracciata dal nostro ordinamento tra vittima e parte civile.

I percorsi riparativi possono coinvolgere anche le vittime “indirette”, che non siano immediatamente colpite dalla condotta criminosa pur avendone patito conseguenze “dannose”, come soprattutto i “familiari” della persona offesa deceduta in conseguenza del reato. Sono soggetti che devono essere informati e resi partecipi delle vicende giudiziarie, anche alla luce di recenti arresti giurisprudenziali delle Sezioni unite e della Corte europea[21].  Questo profilo è stato oggetto di modifiche nelle ultime battute che hanno preceduto l’adozione della direttiva sulla tutela della vittima, quando si è scelto di includere nel contesto le “famiglie e relazioni di fatto”. L’ambito così delicato è stato preso in considerazione dalla legge delega all’art. 1, comma 18, lett. a), estendendo il richiamo anche alle unioni tra persone dello stesso sesso.  

Tutto ciò deve conciliarsi con una valutazione individualizzata dell’offeso, caso per caso, per verificare la sua possibile “particolare vulnerabilità” e, se necessario, promuovere e garantire trattamenti adeguati a evitare o limitare il pericolo di vittimizzazioni “secondarie” o ripetute[22].  

Per altro verso, può risultare difficoltoso individuare tutte le vittime e realizzare l’obiettivo di coinvolgerle e tenerle informate, spesso propedeutico rispetto all’attuazione di programmi di giustizia riparativa. Il problema emerge nel procedimento penale[23] e, a maggior ragione non può che affacciarsi in relazione a tali programmi, che sovente non possono contare su canali di comunicazione istituzionalizzati con la sede giudiziaria. Attualmente, talvolta gli uffici di mediazione riescono a contattare le persone offese dal reato solo in base a recapiti ottenuti in via informale. I problemi pratici, al riguardo, rischiano di ostacolare la realizzazione di epiloghi riparativi.   

Può accadere che, per qualcuna delle persone coinvolte, il percorso riparativo sia oggetto di un desiderio non corrisposto. Da più parti si afferma che l’“indisponibilità” di taluno tra i potenzialmente interessati non debba precludere automaticamente, per altri, lo svolgimento di un cammino riparativo. Quando l’offeso non accetti di partecipare, l’iniziativa del solo autore del reato può sfociare in soluzioni in cui si fa ricorso a una vittima “aspecifica” o “surrogata”[24]. L’esperienza viene così, ad ogni modo, realizzata e può persino portare benefici di cui si giovi la vittima reale. Un problema concreto, tuttavia, si pone laddove si debba stabilire fino a che punto il programma sia da considerare come “riparativo” e possa influire su esiti processuali o aspetti esecutivi della pena. Le remore, avverte la dottrina, sono ben comprensibili, perché si tratta di altra vittima e non di “quella”[25]. Tali obiezioni trovano sostegno nell’art. 12 della direttiva, nel quale si afferma che l’accesso alla giustizia riparativa avviene “nell’interesse della vittima” e sulla base del suo consenso informato e libero. Una situazione simile, di converso, si può verificare per l’indisponibilità dell’”autore del reato”, di fronte a un’iniziativa presa dalla vittima. E, invero, sono svariati gli esempi virtuosi riportati in entrambe le prospettive[26] .

Quanto all’“autore del reato”, la sua posizione assume valore giuridico soltanto dal momento in cui venga a concretizzarsi nei suoi confronti un’“accusa”, nel senso esplicitato dalla Corte EDU che la intende come una contestazione anche iniziale dei fatti[27]. La prudenza sarà d’obbligo per il legislatore delegato nell’utilizzare l’espressione “autore del reato”, che ricorre nel testo normativo del 2021, in quanto essa si espone chiaramente ad obiezioni basate sulla presunzione di innocenza.  Già nell’ambito degli artt. 90 ter e 90 quater c.p.p. spicca un uso improprio dell’espressione in discorso, sulla scorta di quanto risulta dalla direttiva 2012/29/UE (fermo restando che, all’interno di quest’ultima, una precisazione di cui al “considerando” n. 12 va a ridimensionare il problema).  

Al di là delle parole utilizzate, ogni qualvolta si interviene sul sistema processuale nell’intento di irrobustire la figura della vittima e di conferirle un riconoscimento, si svela il rischio di mettere in crisi il rispetto della presunzione predetta[28]. Nel contesto della giustizia riparativa vi è di più, perché lo stesso coinvolgimento della persona cui un fatto viene addebitato ruota attorno al suo riconoscimento di responsabilità, senza il quale il programma avviato viene dichiarato non realizzabile.  Naturalmente, questo profilo si presenta in maniera diversa qualora il programma trovi la sua collocazione, anziché durante il procedimento di cognizione, nell’ambito della fase esecutiva (e dunque dopo il passaggio in giudicato di una sentenza di condanna).

A tutto ciò si deve aggiungere che i riferimenti soggettivi rivolti a “vittima” e “reo” si possono rivelare meno stabili di quanto appaia a prima vista. Sono varie le ipotesi in cui il piano dell’“autore” e quello della vittima si sovrappongono. Accade soprattutto per certe fattispecie criminose, come l’usura e l’estorsione, e nel contesto di reati di criminalità organizzata[29].

Una volta individuati i soggetti da considerare in primo piano rispetto alle pratiche di giustizia riparativa, non si può trascurare come ricorra – nelle varie fonti indicate – il riferimento a una dimensione “collettiva”. Pressoché costante nelle diverse fonti, tale riferimento corrisponde a un dato di fatto rispetto a una prassi che si è andata formando.  

La legge delega – alla lett. d) del comma 18 cit. – è chiara nel fare richiamo all’interesse tanto della vittima, quanto dell’autore del reato, quanto ancora della comunità. Parimenti, la c.d. Dichiarazione di Venezia al n. 3 insiste sul coinvolgimento, se del caso, di altre persone colpite dal reato, della famiglia o della comunità di appartenenza. In questo modo, si prende atto della possibile esistenza di contrasti tra strati e ambienti diversi della società, agevolando opere di coesione di carattere sociale e prevenendo altri dissidi e divisioni. Il coinvolgimento di una prospettiva allargata in certe ipotesi rimanda a conflitti più estesi, rispetto ai quali il singolo atto criminoso può essere spia oppure occasione. Risultati fruttuosi sono raggiungibili, così, non solo in relazione al rapporto tra i soggetti direttamente interessati, ma pure per la comunità nel suo insieme. Un’apertura a quest’ultima può tradursi in effetti diffusi, inclusa una diminuzione di recidive e di nuovi atti offensivi all’interno di una cerchia sociale[30].

A questo sentimento della collettività rimandano diverse vicende recenti, da individuare in base a spunti offerti dalla cronaca. Si può inserire in tale orizzonte, ad esempio, il seguito dei fatti delittuosi avvenuti la notte dello scorso capodanno nella piazza del Duomo di Milano, rispetto ai quali il sindaco ha sentito di esprimere le proprie scuse a nome della città e il Comune si è costituito parte civile. Guardando verso situazioni verificatesi all’estero, nello stesso ambito rientrano le vicende per le quali sono state composte delle Commissioni indipendenti, in Germania e in Francia, per sostenere le vittime degli abusi sessuali che si ritengono commessi all’interno della Chiesa. Questi casi si iscrivono nel segno di un processo di “riparazione” che va oltre il piano di un riconoscimento individuale e di carattere economico[31].

Si sente forte l’eco di precedenti significativi, su altra scala, originati nel contesto della giustizia internazionale. Per tutte, valga l’esperienza straordinaria della Commissione sudafricana Verità e Riconciliazione[32]. Si spiega meglio così l’insistenza delle fonti nel riferimento alla comunità e, altresì, si trovano le ragioni per le quali – secondo la nozione di giustizia riparativa, proposta da uno tra i “padri” della stessa – si tratta di un modello di giustizia che «coinvolge la vittima, il reo e la comunità nella ricerca di una soluzione che promuova la riparazione, la riconciliazione e il senso di sicurezza collettivo»[33].

La difficoltà di definire i ruoli soggettivi non risparmia neanche chi intervenga come operatore all’interno dei programmi di giustizia riparativa. Passando a considerare questa figura rilevano alcune variabili, di carattere non solo lessicale. Si colgono soprattutto ponendo a confronto la legge delega alle lett. f) e g) del comma 18 cit. sul piano nazionale e la Raccomandazione del 2018 all’art. 3 su quello sovranazionale. La prima fa riferimento alla figura del “mediatore”, mentre la seconda si esprime tramite un richiamo al “facilitatore”, come “soggetto terzo formato e imparziale” che agevola gli interessati a «partecipare attivamente alla risoluzione delle questioni derivanti dall’illecito». La c.d. Dichiarazione di Venezia, dal canto suo, al n. 2 rimanda indifferentemente a chi è «solitamente chiamato mediatore o facilitatore».

Al legislatore delegato spetta risolvere il dilemma e stabilire l’identità e le caratteristiche dell’operatore, definendone formazione e competenze. Un problema di qualifiche, d’altra parte, si pone ogni qualvolta un intervento normativo comporti l’avvento di un “esperto” inserendolo in un contesto giuridico, a lui estraneo. Così è accaduto, ad esempio, per una serie di incertezze riguardanti la figura di chi è chiamato ad affiancare il minore nelle audizioni nel corso del rito penale, in attuazione della c.d. Convenzione di Lanzarote[34].

Dalle Linee di indirizzo del Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità, si ricava una soluzione secondo cui la figura del “facilitatore” è più ampia e comprensiva di quella del “mediatore”, più specialistica[35]. In tal senso, l’attività di mediazione risulta richiamata nella legge delega in maniera atecnica, come “una parte per il tutto”, in una sorta di sineddoche che consente di rinviare a un contesto più ampio e variegato.

5. Il controverso “diritto” alla giustizia riparativa

Si è affacciata a più riprese l’idea di ricondurre la giustizia riparativa all’interesse di uno o più soggetti che ne sono i protagonisti. Una ricostruzione, basata sulla Direttiva del 2012, tende a considerarla come una sorta di “proprietà esclusiva” (o quasi) della vittima, ma non sono mancate le obiezioni[36]. In virtù di una visuale comprensiva delle diverse posizioni soggettive in gioco, la lett. a) della legge n. 134 del 2021 – con un’integrazione rispetto al dettato della direttiva – considera la giustizia riparativa da declinare «nell’interesse della vittima e dell’autore del reato».

Le istanze riconducibili alla vittima e al “reo” mettono in circolo nel percorso della giustizia riparativa potenti variabili. L’atteggiamento della vittima può spaziare da richieste di protezione e oblio a una propensione verso incontri riparativi, o ancora può lasciare prevalere istinti di rancore e vendetta oppure di perdono e apertura. Altrettanto ricco è il campionario di ipotesi che riguardano il versante della persona cui un fatto viene addebitato. Ed entrambe le loro predisposizioni sono mutevoli nel tempo. Sono profili, questi, strettamente legati al tema della “volontarietà” di cui si dirà in seguito.

Su queste basi è lecito domandarsi se si possa parlare di un “diritto alla giustizia riparativa”, da riconoscere ai soggetti potenzialmente coinvolti. Un simile diritto non trova riscontro nell’art. 12 della direttiva sulla tutela delle vittime. Un riferimento chiaro in questo senso era stato per un momento prospettato, ma poi estromesso[37] lasciando quantomeno controverso il configurarsi di tale posizione giuridica in capo alla persona offesa dal reato[38]. E al riguardo, in relazione alla decisione quadro 2001/220/GAI, una pronuncia della Corte di giustizia aveva già messo in luce come agli Stati membri sia “consentito” prevedere pratiche mediative, senza che siano tenuti a farlo per tutti i reati[39]. 

La prospettiva di un “diritto” all’accesso alle pratiche riparative, in capo alla vittima come anche al “reo”, emerge da una lettura attenta della Dichiarazione di Venezia che, al n. 15 i, nella parte propositiva – indicando la necessità di elaborare piani d’azione e politiche nazionali – si esprime nel senso di un “diritto all’accesso” a servizi adeguati. Questo approccio potrebbe indurre a rivedere le scelte di fondo adottate in Paesi che da tempo hanno provveduto a disciplinare la giustizia riparativa in materia penale. In particolare, in Germania, il § 155a StPO sottende una valutazione dell’organo dell’accusa e del giudice, potendo le pratiche riparative prendere avvio soltanto nei casi da loro ritenuti “idonei”[40].

La previsione di questa delibazione ad opera dell’autorità giudiziaria e il puntuale riferimento ai suddetti “casi idonei” riducono la sfera di “disponibilità” dell’accesso ai programmi riparativi, sottratta così in gran parte all’autodeterminazione dei soggetti coinvolti. Il problema, colto e lamentato dalla dottrina tedesca, potrebbe presentarsi anche in relazione al “nostro” modello di giustizia riparativa, quello che verrà. La legge delega alla lett. c), infatti, da un canto dispone che l’accesso ai programmi riparativi avvenga «su iniziativa dell’autorità giudiziaria competente», dall’altro canto ai fini di tale accesso richiede una «positiva valutazione da parte dell’autorità giudiziaria dell’utilità del programma in relazione ai criteri di accesso» definiti dalla stessa legge delega al comma 18 cit. alla lett. a). Il testo, pur facendo richiamo anche al consenso delle “parti”, contiene un doppio rimando all’intervento giudiziario. Quest’ultimo, per non risultare eccessivamente sacrificante rispetto al valore della “disponibilità” – proposto dalla c.d. Dichiarazione di Venezia in una versione più “avanzata” – dovrà essere sapientemente dosato dal legislatore delegato.

6. I flussi da e verso il processo penale

Un ulteriore momento di riflessione riguarda gli intrecci della giustizia riparativa con quella penale. Sono molteplici i punti di incontro tra le due forme di giustizia che sembrano adesso, più che in passato, pronte a combinarsi tra loro. Una rete di scambi e reciproche contaminazioni è ancora da definire[41].

Non si tratta di due realtà separate e in concorrenza tra loro. Come specificato dalla c.d. Dichiarazione di Venezia al n. 15 iii, l’intento che muove le recenti iniziative è volto a «stimolare, in ogni Stato membro, un’ampia implementazione della giustizia riparativa», sotto il segno di una “complementarietà” o “alternatività” rispetto ai procedimenti penali.

Sotto il profilo sistematico, devono distinguersi due diversi momenti che precedono e seguono il realizzarsi di pratiche riparative. Possono essere intesi come premessa e postfatto, in quanto gli incroci tra i due diversi “modi” di “fare giustizia” – volendo semplificare – si articolano in un flusso di andata e uno di ritorno, rispetto al rito penale. All’interno di quest’ultimo possono essere riconosciute, da una parte, le precondizioni per l’innesto di programmi di giustizia riparativa e, dall’altra, degli sbocchi che consentano di raccoglierne i frutti. 

L’antefatto, il primo tra i due momenti indicati, non può che trovare le sue radici nelle informative, indirizzate a predisporre e rendere consapevoli i soggetti interessati del possibile innesto di un percorso estraneo rispetto al procedimento penale. Queste premesse si nutrono dei diritti di informazione che sono stati nel tempo assicurati nel nostro sistema, soprattutto ad opera delle direttive 2012/13/UE e 2012/29/UE con riferimento alla persona sottoposta al procedimento penale e a quella offesa dal reato.

Ai fini della riuscita di questo connubio tra i due sistemi occorre che i possibili partecipi ai programmi della giustizia riparativa siano messi al corrente delle relative opportunità, tramite un’informativa compiuta e accurata, basata su un linguaggio semplice e comprensibile. Solo una piena consapevolezza di ciò cui si va incontro può rappresentare la base di quella volontarietà che, come si vedrà, è una caratteristica indefettibile di tali programmi.  

Più il processo si renderà “virtuale” più mancheranno o si indeboliranno questi agganci e – per una migliore promozione e accessibilità degli espedienti di giustizia riparativa – occorreranno strumenti più moderni come app e portali dedicati[42].

Nella stessa legge delega, le lettere c) e d) del comma 18 cit. si soffermano sul consenso – libero e informato – che può essere gestito, dato e ritrattato, in ogni momento, e sulle notizie da fornire ai potenziali interessati, sui programmi di giustizia riparativa e il loro svolgimento. Similmente, la direttiva 2012/29/UE fornisce un elenco tassativo di comunicazioni cui la vittima ha diritto sin dal primo contatto con l’autorità procedente, tra le quali quelle relative all’accesso ai servizi di giustizia riparativa disponibili, all’art. 4. Fondamentale, per la riuscita di questi passaggi, è il ruolo dei difensori delle persone interessate, in grado di spianare la via al ricorso a centri di giustizia riparativa, tramite spiegazioni e incoraggiamenti[43].  Un cambiamento di fondo dovrebbe evitare che le sollecitazioni al riguardo restino appannaggio esclusivo dell’autorità giudiziaria.

Quanto al “postfatto”, la legge delega prende in considerazione il momento della valutazione dell’epilogo riparativo, se favorevole, alla lett. e) dell’art. 18. Il secondo punto di contatto con il procedimento penale interessa i modi in cui i risultati del percorso extragiudiziario possono influire sulla vicenda giudiziaria, ora meno refrattaria che in passato, e in fase esecutiva. 

Questo flusso “di ritorno” si concretizza in una pluralità di istituti che, già contemplati dal sistema, si prestano a costituire il “controcanto” in chiave giudiziaria dell’esperienza estranea alle aule. Gli snodi da considerare sono svariati ed eterogenei. Ciascuno di essi richiederebbe osservazioni più ampie, ma ci si limita qui a individuare solo alcuni degli anelli di congiunzione tra l’avvenuto percorso riparativo e lo scorrere del procedimento o dell’esecuzione penale.

Non si può tralasciare l’ambito della procedibilità a querela (tra l’altro oramai di impatto più esteso che in passato)[44], anche in considerazione della possibile remissione della querela stessa. Ma rilevano pure diversi procedimenti speciali, peraltro anch’essi in parte toccati da deleghe al Governo nell’ambito della c.d. riforma Cartabia. Le maggiori potenzialità risiedono negli istituti del “patteggiamento”, già reso più esposto al tema da alcuni ritocchi introdotti in materia di reati contro la pubblica amministrazione o ambientali[45], nonché della sospensione del procedimento con messa alla prova, la cui disciplina – com’è noto – è la prima all’interno del codice di rito ad ospitare un riferimento esplicito alla “mediazione”. Naturalmente, non si possono trascurare le potenzialità dell’istituto della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis c.p. Inoltre, terreno fertile in relazione ai reati meno gravi può essere quello del procedimento davanti al giudice di pace. Persino il tema delle spese processuali può rappresentare occasione per dare spazio al “dialogo” tra i privati coinvolti nel rito penale[46].  

Di fronte alle innovazioni ora promesse, ci si deve domandare se non sia ora di prevedere un approdo ben preciso e ad esse dedicato[47]. Se in seguito alla delega del 2021 si vorrà fare leva su questi istituti, sarà meglio creare anche un raccordo ad hoc che integri il sistema secondo nuovi equilibri. Una maggiore influenza degli esiti riparativi sull’accertamento e l’esecuzione penale, del resto, richiederà un controllo e uno sbocco giudiziario secondo quanto indicato dalla Raccomandazione del 2018 all’art. 7. Si sentirà il bisogno di spostare il baricentro da obiettivi già conosciuti, come quelli della giustizia “negoziata”, verso le esigenze solo in parte sovrapponibili di quella “riparata”[48].

La sede per innestare i programmi riparativi può essere individuata anche ai margini del rito penale e parallelamente ad esso, persino prima della sua instaurazione – secondo la Raccomandazione del 2018 all’art. 6 – e durante l’esecuzione della pena. Profilo, quest’ultimo, sottolineato dalla legge delega alla lett. c) del comma 18 e confermato da diverse fonti sovranazionali, tra cui la Raccomandazione del 2018 all’art. 6.  

Le logiche della restorative justice possono coincidere con quelle deflattive, ma sarebbe riduttivo relegarle entro finalità esclusivamente strumentali. L’anima della giustizia riparativa tende a essere più pura e a valorizzare la risoluzione del conflitto o, persino, l’incontro in sé e per sé[49].

Non si può neanche escludere tuttavia, in maniera più pragmatica, che il profilo della deflazione possa ricavarne dei benefici. Ricadute tangibili in termini di economia processuale avrebbero il pregio di basarsi non su criteri aprioristici, ma su una legittimazione apprezzabile anche agli occhi della collettività. In questo senso, l’innesto della giustizia riparativa potrebbe inserirsi tra le pieghe di tanti istituti e percorsi premiali – colmando i vuoti lasciati da un mancato coinvolgimento della persona offesa – con l’effetto di renderli meno “nemici” delle vittime e perciò meno “odiosi”. Per molte fattispecie come il giudizio abbreviato – rispetto al quale è nota l’evoluzione relativa ai reati puniti con l’ergastolo – si ridurrebbe la diffusa sensazione di “giustizia denegata”[50]. Viceversa, ampliare il ricorso a strumenti deflattivi – come spesso è accaduto – senza aprire spazi di dialogo con le vittime può creare maggiore sfiducia da parte del cittadino nella giustizia. 

Nel perseguire questi obiettivi, occorre evitare la collisione con principi fondamentali e, in particolare, con l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale, ex art. 112 Cost., ma anche con la presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27 Cost., considerata l’ammissione di responsabilità che può avere luogo nel contesto extragiudiziario.

È importante sottolineare che la legge delega si riferisce alla “possibilità” che sia valutato l’esito raggiunto in sede di giustizia riparativa e che, ad ogni modo, ciò sia realizzabile soltanto quando questo esito sia favorevole, ossia nel caso di ipotesi “riuscite” di incontro tra i soggetti interessati.

Dopo il giudicato, possono innestarsi altri sbocchi capaci di ospitare quanto esperito in sede extraprocessuale. Il dilemma che si pone è se mantenere questo collegamento correlato soltanto alle progressioni trattamentali – oggetto di controllo e di valutazione da parte dell’autorità giudiziaria (e perciò principalmente all’applicazione di misure alternative alla detenzione e alle prescrizioni inerenti all’affidamento in prova ai servizi sociali) – oppure sganciarlo da questi percorsi. Più in generale sarebbe possibile fare leva su affermazioni oramai condivise, anche in seno alla giurisprudenza costituzionale, rispetto allo scopo di favorire comunque «il cammino di recupero, riparazione, riconciliazione e reinserimento sociale»[51].

In gran parte il dibattito, quanto al contesto esecutivo, concerne la figura dell’ergastolo ostativo, oggetto di una nota sentenza della Corte europea. Tale sentenza – relativa al “caso Viola” – ha condannato l’Italia e ha evidenziato un “problema strutturale” insito negli automatismi di cui soffre questo istituto, refrattario a innesti rieducativi[52].  Sin qui l’unico strumento per superare i rigori dell’ergastolo ostativo è stato quello della “collaborazione”, che può però mancare per ragioni svariate, anche diverse da una presunta fedeltà al contesto criminoso: ad esempio tale collaborazione può non avere luogo perché gli interessati ne temono le conseguenze per sé o per gli affetti più vicini, oppure perché non è più “utile” all’accertamento. Le soluzioni cui perverrà il legislatore presumibilmente “riempiranno” i vuoti lasciati dalla caduta degli integrali automatismi: esse potrebbero incentrarsi sull’utilizzo di strumenti di giustizia riparativa, alla stregua di un’alternativa alla collaborazione non realizzabile[53]. 

7. Il necessario background di accoglienza, formazione e servizi

La realizzazione degli obiettivi in tema di giustizia riparativa perseguiti, nel nostro ordinamento, dalla c.d. legge Cartabia non può essere immaginata senza un impegno propedeutico.

Obiettivi così innovativi impongono investimenti concreti in termini organizzativi e ancor prima economici.

Anzitutto, in ordine al versante finanziario, il comma 19 dell’art. 1 della c.d. legge Cartabia – nel dare attuazione alle disposizioni di cui al citato comma 18 – prevede che sia autorizzata una consistente spesa annua, a decorrere dal 2022. In corrispondenza, è disposta una «riduzione nelle proiezioni dello stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto» – ai fini del bilancio triennale 2021-2023 – «nell’ambito del programma “Fondi di riserva e speciali” della missione “Fondi da ripartire” dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per il 2021, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della giustizia». Alla raccolta di risorse economiche può concorrere un circolo virtuoso che ruota attorno alla cassa delle ammende ed è favorito in un duplice modo. Da un lato, la cassa medesima riesce oggi ad alimentarsi maggiormente rispetto al passato, per una progressiva evoluzione normativa che ha aumentato l’impatto dei casi di inammissibilità e la loro “penalizzazione” all’interno del processo penale. Dall’altro lato, quanto raccolto nella cassa delle ammende viene indirizzato, tra le altre cose, verso il sostegno di progetti di assistenza riparativa e assistenza alle vittime[54].

Il raggiungimento degli obiettivi fissati dal legislatore, inoltre, richiede una sorta di sinergia tra “cura” e giustizia e, in particolare, un sistema di accoglienza delle persone potenzialmente interessate ai programmi riparativi e soprattutto delle vittime del reato. L’affermazione di strutture che le “accolgano” corrisponde a indicazioni fornite dalla Direttiva 2012/29/UE all’art. 25 par. 4. Occorrono forme di assistenza “dedicate”, che si pongano a monte rispetto all’operato dei mediatori/facilitatori. Dovrebbero essere fornite da persone “non terze”[55], per sostenere chi ne abbia esigenza, senza la preoccupazione di mantenere un’“equiprossimità” rispetto ai soggetti coinvolti. Si tratta di un appoggio di carattere primario che prescinde da altre forme più mirate di assistenza, come quella tecnica o linguistica, pur potendo ad esse preludere se necessario.

Un ulteriore e importante aspetto riguarda la formazione di chi debba entrare in contatto con i soggetti implicati, siano essi vittime o “autori del reato”. Anche questo profilo trova riconoscimento nella direttiva 2012/29/UE, in relazione alla persona offesa: il menzionato art. 25 prevede che gli Stati membri debbano incoraggiare e sostenere iniziative volte a realizzare «un’adeguata formazione» di «coloro che forniscono servizi di assistenza alle vittime e di giustizia riparativa». Tale formazione deve essere «di livello appropriato al tipo di contatto» che i destinatari della stessa «intrattengono con le vittime», a seconda del loro ruolo.

Alla luce della Raccomandazione del 2018 una “formazione accreditata”, iniziale e continua, risulta funzionale rispetto alle elevate competenze richieste ai facilitatori in più campi: l’intero testo è attraversato da indicazioni in argomento, volte a garantire capacità e attitudini specifiche degli operatori. La legge delega del 2021, dal canto suo, alla lett. f) del comma 18 cit., sollecita la disciplina di una formazione di “mediatori esperti in programmi di giustizia riparativa” e richiede che siano fissati requisiti e criteri per l’esercizio dell’attività professionale, nonché creati sistemi di accreditamento dei mediatori presso il Ministero della giustizia. Da assicurare sono soprattutto le caratteristiche di imparzialità, indipendenza ed “equiprossimità” del ruolo.  E, sempre a norma della lett. f), occorre che agli operatori siano fornite delle conoscenze basilari sul sistema penale. Inoltre, bisogna che la loro formazione li ponga in condizioni di comprendere le esigenze di vittime e “autori” del reato, nonché di individuare possibili cause di vulnerabilità in modo da evitare forme di vittimizzazione secondaria.

La c.d. Dichiarazione di Venezia ritorna su questo centrale profilo ampliando ulteriormente l’angolo visuale. Innesca una promozione più estesa, di carattere culturale, facendo riferimento all’inclusione del tema della giustizia riparativa nell’ambito dei programmi di istruzione post universitaria per i giuristi.

Un'altra linea di azione concerne le strutture relative ai servizi di mediazione. Due prospettive tra loro complementari implicano l’una una visione allargata e di insieme, l’altra uno sguardo sulle realtà locali. 

La prima prospettiva, promossa dalla c.d. Dichiarazione di Venezia, esprime un’esigenza di armonizzazione e di omogeneità nell’operato delle strutture dei diversi contesti nazionali. Il testo culmina nell’invito, rivolto al Consiglio d’Europa, a incoraggiare e assistere gli Stati membri nell’attuazione della Raccomandazione del 2018 in materia penale, assicurando una cooperazione interforze e riconoscimenti di carattere legislativo e finanziario.  Un simile allargamento di orizzonti è sotteso all’opinione di uno studioso tedesco che auspica il “consolidarsi della giustizia riparativa” e il suo trasformarsi in uno “strumento universale a disposizione”[56]. Il che può essere ricondotto all’art. 18 della Raccomandazione del 2018, che definisce la giustizia medesima come un «servizio generalmente disponibile». 

Secondo l’altra prospettiva, nel delineare modelli di giustizia riparativa non si possono trascurare le peculiarità su base nazionale o locale. Pur a fronte di quanto appena evidenziato, la c.d. Dichiarazione di Venezia sottolinea l’importanza delle specificità di ciascun contesto domestico.

All’interno dei confini domestici, un’analoga duplice prospettiva ha ispirato la legge del 2021. Il citato comma 18 mira a realizzare una continuità sul piano nazionale e, ai sensi della lett. g), stabilisce che i servizi siano forniti da strutture pubbliche convenzionate a livello ministeriale. Allo stesso tempo, tuttavia, tali strutture devono fare capo agli enti locali e la loro presenza sul territorio andrà assicurata quantomeno nella misura di una per ciascun distretto di Corte di appello. La previsione, che fa riferimento a «strutture pubbliche facenti capo agli enti locali e convenzionate con il Ministero della giustizia» non considera la possibilità che i programmi siano gestiti in convenzione con strutture terze, private, cui si riferiscono le Linee di indirizzo del 2019, per il contesto minorile[57]. Restando necessariamente su un livello di indeterminatezza, la delega al Governo persegue sia un nesso con le realtà decentrate e le loro particolarità, soprattutto in vista del reinserimento sociale del “reo” e della cura per la vittima, sia l’esigenza di evitare disomogeneità e discontinuità, specialmente nella formazione degli operatori e nella qualità dei servizi offerti.

8. Un insieme di fattori caratterizzanti

L’aspetto definitorio della fattispecie si complica anche in considerazione della varietà degli schemi attraverso i quali essa trova realizzazione. I programmi di giustizia riparativa compongono un insieme eterogeneo. Alcune modalità sono impiegate in campi diversi da quello penalistico, ad esempio nell’ambiente scolastico o in quello lavorativo, e potrebbero essere “prese a prestito”. La Direttiva del 2012/29/UE indica vari modelli, secondo una elencazione non esaustiva inclusa nel “considerando” n. 46, che comprende la mediazione vittima-autore del reato, il dialogo esteso ai gruppi parentali e i consigli commisurativi.

La c.d. Dichiarazione di Venezia, nel rimarcare al n. 4 “i vantaggi dei processi di giustizia riparativa”, sottolinea soprattutto “la volontarietà di questi processi” e “la possibilità di interromperli o fermarli in qualsiasi momento”. Evidenzia altresì «l'eguale preoccupazione per le esigenze e gli interessi di tutte le parti coinvolte». In sintesi – per fissare gli elementi indefettibili nei programmi di giustizia riparativa – ribadisce che «il fulcro del processo risiede nella riparazione dei danni materiali e immateriali, nella volontarietà, nella partecipazione, nella riservatezza, nel reinserimento degli autori di reato, nell'imparzialità di un terzo». Elementi, questi, che concorrono nel ridurre il rischio di una stigmatizzazione dei soggetti coinvolti. Sempre mirando a indicare le caratteristiche delle pratiche di restorative justice, la Raccomandazi