Sul senso reale del punire: riflessioni sulla pena naturale

1. Errare humanum est?

La riflessione sulla pena naturale si colloca all’incrocio tra filosofia morale e teoria del reato, muovendo dall’idea che talvolta l’autore subisca una sofferenza spontanea, non imposta dallo Stato, ma così intensa da assumere valore equivalente o superiore alla pena legale. Il diritto penale, che rappresenta il luogo nel quale la norma incontra la dimensione più intima dell’esperienza umana, non può ignorare che in alcuni casi il fatto stesso produce conseguenze devastanti per chi lo ha commesso, come accade quando un soggetto causa per colpa la morte di un proprio congiunto, patendo una forma di espiazione interiore non prevista dall’ordinamento ma di enorme rilevanza morale e giuridica. La poena naturalis, quindi, pone interrogativi sul senso reale del punire e sulla necessità della pena in situazioni nelle quali lo Stato rischia di sovrapporre una punizione formale ad una già consumata sul piano umano.

Le considerazioni, beninteso, non si vogliono attestare su un piano filosofico morale, né abbracciare una visione populista che deriva dalle teorie retributive classiche per cui al male inferto si accompagna sempre una punizione, ma sono volte a verificare se – ed eventualmente in che misura – la pena naturale possa essere il parametro per valutare l’opportunità dell’esercizio dell’azione penale.

2. La pena naturale come riforma culturale

La tradizione teorica richiama Kant[1], che distingueva la pena forense da quella naturale, riconoscendo che talvolta il vizio si punisce da sé; allo stesso modo la dottrina italiana ha tentato di introdurre la pena naturale in sede normativa con i progetti Pagliaro del 1991 e Pisapia del 2006, entrambi falliti per la difficoltà di fissare criteri certi compatibili con legalità e tassatività.

La Costituzione, pur non prevedendo espressamente l’istituto, contiene principi di necessità e umanità della pena che impongono di interrogarsi sulla proporzione tra colpa, inevitabilità della sofferenza e finalità rieducativa: l’art. 27 richiede che la pena sia sempre umana e orientata alla rieducazione, ma ciò apre la questione se vi siano casi in cui la sofferenza spontanea renda superfluo l’intervento statale o addirittura contrario ai principi fondamentali dell’ordinamento.

I lavori preparatori evidenziano che la rieducazione è orientamento necessario: «certamente l’esigenza della rieducazione morale del condannato è presente al nostro spirito; anche noi, che siamo seguaci di un altro indirizzo in materia penale, riteniamo che la pena persegua tra i suoi fini anche quello fondamentale della rieducazione del condannato»[2].

Sullo sfondo si colloca la riflessione più ampia sul senso del punire: la prospettiva critica di Zaffaroni[3] mostra che il potere punitivo è un factum politico simile alla guerra, delegittimato sul piano ideale ma persistente nella realtà, e che le funzioni tradizionali della pena non descrivono il suo funzionamento effettivo. La dogmatica deve recuperare una funzione critica, osservare la prassi, riconoscere i limiti reali del punire e ricordare che il diritto penale non può risolvere i problemi sociali né attribuire alla pena un ruolo salvifico.

In questo quadro, riconoscere la pena naturale non significa negare la responsabilità penale, ma accettare che il sistema non può ignorare la sofferenza autentica e devastante generata da alcuni eventi delittuosi, che l’esercizio del potere punitivo deve essere governato con consapevolezza, misura e rispetto della dignità, evitando duplicazioni punitive prive di senso e incompatibili con i valori costituzionali.

Occorre dunque ribaltare lo schema tradizionale: non partire dal modello astratto di pena per giudicare la realtà, ma osservare la realtà per comprendere quali finalità – spesso implicite o inconfessate – il punire effettivamente persegue. Le funzioni della pena appaiono, infatti, molteplici e mutevoli, e nessuna opera in modo trasparente o pienamente efficace – si parla di polifunzione della pena, appunto[4].

Il valore della dogmatica penale è destinato a cambiare: non si vuole di certo delegittimarla, ma sottrarla all’autoreferenzialità. Una parte consistente della teoria penalistica continua, infatti, a muoversi dentro un universo ideale e perfettamente simmetrico, che però non corrisponde al funzionamento concreto del sistema. Così la dogmatica rischia di giustificare, quasi inconsapevolmente, modelli astratti alimentando l’espansione incontrollata del potere punitivo.

Ed è per questo che la scienza penale deve riferirsi alla conoscenza della realtà che consente di imporre margini effettivi al punire; deve recuperare la propria vocazione critica, guardare alla prassi giudiziaria, alle condizioni sociali, ai meccanismi di selezione che segnano l’azione repressiva.

Alcuni studiosi osservano che l’assenza di una disciplina positiva genera disomogeneità applicative e costringe giudici e pubblici ministeri a utilizzare strumenti nati per altre finalità, con effetti distorsivi e incoerenti; ciò conferma la necessità di una normativa che consenta di valutare la sofferenza interiore senza scadere nell’arbitrio.

Parallelamente, l’analisi comparata mostra che altri ordinamenti hanno introdotto istituti analoghi – di cui il più evidente esempio è quello dell’America Latina[5] –, riconoscendo che il diritto penale non può esercitare la sua funzione in modo cieco rispetto alla realtà psicologica dell’autore.

La discussione sulla pena naturale, dunque, non riguarda solo singoli casi ma l’identità stessa del diritto penale come extrema ratio, poiché un sistema che ignora la sofferenza naturale rischia di trasformare la pena in un meccanismo automatico e disumano, perdendo la capacità di modulare la risposta punitiva in modo proporzionato e rispettoso della dignità.

3. Le criticità della pena naturale

La decisione della Corte Costituzionale n. 48/2024[6], per la quale non è previsto l’istituto della pena naturale senza che sia, peraltro, possibile ricavarne un obbligo costituzionale per la sua introduzione, e la richiesta di archiviazione fatta dalla Procura di Milano nel 2025[7], pongono alcune riflessioni.

Impregiudicata la considerazione fatta dalla Corte tra le righe per cui servirebbe un intervento legislativo mediante la formulazione di una norma ad hoc, si ritiene che non vi sia al momento altra soluzione se non utilizzare le norme già presenti per immettere gradualmente la pena naturale all’interno dell’ordinamento.

Un punto fermo è che, in assenza di normativa, il P.M. non può discostarsi dall’esercizio dell’azione penale ex art. 112 Cost nel caso in cui vi sia un caso di “espiazione interiore”; la procura non può non iscrivere il nominativo nel registro delle notizie di reato ed evitare di configurare una fattispecie. Non c’è, quindi, una norma che consenta, come nei sistemi dell’America latina, di scegliere se esercitare l’azione penale.

Non convince, anzitutto, la soluzione prospettata nella richiesta di archiviazione sull’utilizzo dell’art. 131-bis c.p..

Per meglio dire, l’istituto è stato da sempre pensato in termini prettamente oggettivi, e infatti resta sempre ancorato all’esiguità del danno o del pericolo. Nulla quaestio che, in questo caso, la modalità della condotta (altro requisito richiesto dalla norma) potrebbe essere visto quale presupposto utile per applicare la pena naturale, ma non può ignorarsi che il danno, nel caso di omicidio o lesioni, sia tutt’altro che esiguo.

Un elemento, questo, che rende del tutto inconferente la fattispecie con il caso, all’opposto, in cui la pena naturale sarebbe invocata proprio per sopperire all’enormità dei danni.

Nemmeno, francamente, convince la lettura data alla locuzione «quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona», che sarebbe da riferirsi, secondo la lettura data dalla Procura di Milano, agli artt. 584 e 586 c.p..

Ora, non si vede come invocare correttamente le disposizioni senza scadere nell’ovvietà per cui la norma vuole esattamente espungere le condotte colpose che hanno cagionato un danno grave alla persona dall’art. 131-bis c.p., e diversamente interpretando si giungerebbe all’interpretatio abrogans di una norma senza vi sia spazio per questa operazione.

Al momento, le sole norme il cui uso resta impregiudicato sono gli artt. 133 c.p. 62 bis c.p. per il giudice, norme che, seppur hanno il pregio di rendere operativa la dosimetria punitiva, non risolvono il problema dell’opportunità dell’azione penale e della gogna processuale.

4. Il lento percorso della pena naturale

La questione si sposta sulla soluzione di creare una nuova causa di non punibilità in grado di risolvere il problema[8].

Del resto, l’impronta del sistema penale attuale è sì diretta nel senso di evitare misure contenitive se non strettamente necessarie, anche mediante strumenti di pene sostitutive e giustizia riparativa, ma è anche quello di scongiurare a priori processi che comporterebbero ingiustificate sofferenze[9].

Ci si riferisce alla proposta di legge[10] per cui il PM dovrebbe evitare proprio l’iscrizione nel registro degli indagati qualora «sia ravvisabile una causa di giustificazione – come, ad esempio, lo stato di necessità, la legittima difesa o qualsiasi altra situazione, tipizzata dal codice penale, in presenza della quale un fatto, che nella normalità dei casi costituirebbe un reato, non assume tale carattere perché consentito o imposto dalla legge» – esponga «l’iscritto a una vera e propria gogna mediatica e, soprattutto, a un ingiustificato calvario giudiziario”.

Continua la proposta con la precisazione per cui “il pubblico ministero debba procedere, entro il termine perentorio di sette giorni, ad accertamenti preliminari, al fine di valutare l’antigiuridicità o la legittimità della condotta e di evitare, se non strettamente necessaria, l’iscrizione nel registro degli indagati».

In disparte la considerazione per cui il termine è eccessivamente stringente ed è improbabile un accertamento vero e proprio, e sebbene l’intento della proposta probabilmente non sia di includere l’ipotesi di pena naturale, non è peregrino sostenere che un simile modello possa essere estrapolato e adattato ai casi di inopportunità della pena, dato che ciò che si vuole evitare è il calvario giudiziario.

Uno spunto di riflessione ulteriore muove dall’articolo 16.2 della “Ley del Proceso Penal” che prevede che il pubblico ministero possa, con una decisione motivata, rinunciare alla presentazione del procedimento davanti al tribunale, attraverso il riconoscimento di uno dei criteri di opportunità[11].

Ora, è chiaro che nel nostro ordinamento è molto più complesso, vista la presenza dell’art. 112 Cost., ma ciò non toglie che questo possa essere un punto di partenza per sviluppare un modello alternativo a quello oggi presente.

Dato che il principale problema è quello di capire cosa sia “sofferenza individuale”, per evitare che questo si scontri con i necessari principi della tassatività e determinatezza lasciando troppa discrezionalità, sarebbe utile la previsione di uno schema para normativo per avere criteri sicuri.

E dunque, muovendo da un parallelismo – forse ardito – col diritto civile che si occupa di parametri tabellari e personali per quantificare il danno morale, si potrebbe giungere ad una similare conclusione anche per il diritto penale, avanzando alcuni indici che consentano al P.M. in una prima fase di verificare la soglia del dolore.

L’uniformità, l’uguaglianza, la certezza potrebbero effettivamente essere assicurati con una tabella che stabilisca dei punti base in relazione al tipo di danno e parametri di adeguamento: da considerarsi elementi come l’età della vittima, la convivenza, la qualità della relazione, la presenza di altri congiunti e la qualità del rapporto con l’eventuale superstite.

Non si vuol avere la pretesa di suggerire un modello universale, ma dato che il diritto penale ha bisogno di avere confini certi, si tratta di tentare un indice operativo da utilizzare nel caso in cui ci si trovi tra le sponde del diritto naturale e quello positivo.

Riflettendo, poi, sulla tipologia di reati che l’eventuale norma dovrebbe prendere in esame, non può non considerarsi la diversità strutturale e ontologica tra i vari tipi di reati

Nei reati colposi, soprattutto quelli contro la vita o l’integrità fisica, la pena naturale sembra individuabile più facilmente: si pensi al genitore che uccide accidentalmente il figlio, o agli incidenti stradali dove il coniuge alla guida causa la morte dell’altro[12].

Nei reati dolosi, invece, la questione è più complessa: se l’autore ha agito volontariamente, la sofferenza successiva può essere considerata rilevante?

Sembra rischioso includere nel novero della pena naturale anche la struttura dolosa, la quale rischierebbe di premiare chi ha agito con maggiore intensità criminosa, introdurrebbe una valutazione eccessivamente soggettiva del pentimento e minerebbe la certezza del diritto.

Si solleva un dubbio: la colpa con previsione rientra nell’ambito della pena naturale? Per la struttura della colpa cosciente, è difficile ipotizzare che possa non essere punito il soggetto che, pur accettando il rischio di un evento, non accetta la sua verificazione. Questo perché il confine della valutazione della sofferenza interiore si sposta ulteriormente rispetto a ciò che è immediatamente percepibile, ancorato a una incondizionata involontarietà; ciò non può dirsi con esattezza per quanto concerne la colpa con previsione, nel labile limite col dolo eventuale.

Un modello equilibrato potrebbe essere, pertanto, quello di una causa autonoma di non punibilità, i cui indici potrebbero essere: a) gravità del pregiudizio oggettivo: il danno deve essere tale da incidere profondamente sulla vita del reo – morte di un familiare, grave lesione personale, perdita permanente della salute, trauma irreversibile; b) non volontarietà e non prevedibilità: la sofferenza non deve essere stata voluta né prevista dall’imputato – il dolore cercato o accettato non è pena naturale; c) connessione causale diretta: il pregiudizio deve derivare direttamente dalla condotta penalmente rilevante; d) sofferenza interiore paragonabile alla pena positiva, da accertarsi secondo un sistema para-normativo.

La possibilità di non iscrivere a priori il nominativo, similmente alla proposta di legge di cui sopra, o valutare se procedere a richiesta di archiviazione secondo una nuova causa di non punibilità, consentirebbero osservare la pena senza quelle sovrastrutture teoriche che facciano leva su un meccanismo solamente razionale, ma non anche relazionale.

In questa prospettiva, il vero progresso non consiste nell’ampliare la sfera del punire, ma nell’affinare i suoi limiti e accettare che il diritto penale non può ignorare la sofferenza reale, imprevedibile e devastante che spesso accompagna gli eventi delittuosi e che deve, proprio per questo, essere governato con misura, coscienza critica e consapevolezza dei suoi limiti strutturali.