Fecondazione post mortem: sopravvivenza del consenso del coniuge espresso in vita, rettificazione dell’atto dello stato civile e attribuzione del cognome paterno (Corte di Cassazione, Prima Sezione Civile, sentenza n. 13000 del 15 maggio 2019) di Remo Trezza [1]
(…) La Prima Sezione civile ha affermato che, in caso di nascita mediante tecniche di procreazione medicalmente assistita, l’art. 8 della legge n. 40 del 2004 sullo status del nato con P.M.A. si applica – a prescindere dalla presunzione ex art. 234 c.c. – anche all’ipotesi di fecondazione omologa post mortem avvenuta utilizzando il seme crioconservato del padre, deceduto prima della formazione dell’embrione, che in vita abbia prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso, non successivamente revocato, all’accesso a tali tecniche ed autorizzando la moglie o la convivente al detto utilizzo dopo la propria morte (…).
Sommario: 1. Indicazioni fattuali per una migliore comprensione dell’iter logico-argomentativo seguito dal giudice di legittimità – 2. Breve panoramica dei motivi di censura prospettati nel ricorso – 3. Temi trasversali di carattere processuale lambiti ed affrontati dalla Suprema Corte nella pronuncia – 4. Quadro sistematico delle fonti normative per la risoluzione del caso concreto – 5. Breve excursus giurisprudenziale e dottrinale in tema di fecondazione omologa post mortem, attribuzione del cognome paterno, rettificazione dell’atto di stato civile e presunzione di paternità – 6. Bilanciamento dei diritti: prevale il diritto al concepimento, dunque, alla vita o il diritto alla genitorialità? – 7. I principi di diritto a cui approda la pronuncia in esame – 8. Critiche e osservazioni mosse dalla dottrina e visione comparatistica – 9. Conclusioni
1. Indicazioni fattuali per una migliore comprensione dell’iter logico-argomentativo seguito dal giudice di legittimità
Con decreto, il Tribunale ha respinto il ricorso ex art. 95 d.P.R. n. 396 del 2000 diretto ad ottenere, previa dichiarazione di illegittimità del rifiuto opposto dall’ufficiale dello stato civile del Comune alla registrazione del cognome paterno nella formazione dell’atto di nascita di una bambina, l’ordine all’ufficiale predetto di provvedere alla rettifica di tale atto con la indicazione della paternità del padre, deceduto, e del cognome paterno[2].
Premettendo che la bambina era nata in Italia, a seguito di fecondazione assistita cui si era sottoposta la madre all’estero dopo il decesso del marito, il quale aveva a tanto precedentemente acconsentito, e che l’oggetto del giudizio non era stabilire se fosse il padre biologico della bambina, ma accertare se fosse legittimo, o meno il diniego dell’ufficiale di stato civile di iscrivere la paternità della minore nell’atto di nascita come richiesto dalla ricorrente, ed altresì riepilogate sia la funzione dell’atto di nascita che le disposizioni del codice civile applicabili ai fini della sua corretta formazione, il Tribunale affermò che l’ufficiale predetto era tenuto a formare l’atto sulla base delle dichiarazioni delle parti, essendogli precluse indagini ed accertamenti in ordine alle dichiarazioni ed alla paternità, affidate, invece, esclusivamente all’autorità giudiziaria; rilevò che la diversa impostazione seguita dalla ricorrente non fosse coerente con l’art. 241 c.c., che ammette la prova della filiazione con ogni mezzo, ma solo nell’ambito di un giudizio, e che i diritti della minore fossero comunque preservati, perché l’atto di nascita era stato formato e la madre avrebbe potuto utilizzare gli altri rimedi processuali diretti a far constatare la paternità e ad ottenere l’attribuzione del cognome paterno; opinò che il rifiuto opposto dal comune non contrastasse con l’art. 8 della legge n. 40 del 2004, regolante lo status dei figli nati con le tecniche di procreazione medicalmente assistita, prediligendo l’opzione ermeneutica secondo cui la predetta disposizione non avesse innovato rispetto alla disciplina relativa allo status di figlio naturale riconosciuto, con la conseguenza che sarebbe stato sempre necessario il riconoscimento da parte di entrambi i genitori e, ove questo non fosse stato possibile, non si sarebbe potuto prescindere dall’esperimento di un’azione di stato ex art. 269 c.c.[3].
Il reclamo, proposto dalla ricorrente, avverso il decreto, è stato respinto dalla Corte di Appello, la quale ha disatteso l’assunto difensivo della reclamante secondo cui il descritto operato dell’ufficiale dello stato civile sarebbe stato illegittimo perché in contrasto con le disposizioni previste dalla legge n. 40 del 2004. Quest’ultima non era applicabile nella fattispecie atteso che, se, da un lato, era incontestato che l’accesso alle tecniche fosse avvenuto quando i coniugi erano viventi, dall’altro, era altrettanto pacifico, perché riferito dalla stessa, che l’intervento di fecondazione fosse stato successivo al decesso di suo marito. Inoltre, la Corte di Appello ha affermato che, pure ammettendo che il riconoscimento del rapporto di filiazione tra la bambina nata ed il defunto padre sia solo l’effetto prodotto dall’applicazione della legge spagnola e non comporti la legittimazione alla pratica della fecondazione post mortem, un siffatto riconoscimento, in ogni caso, proprio perché implicante una valutazione in ordine alla validità ed efficacia di alcuni documenti ed alla loro rilevanza probatoria ai fini dell’accertamento dello status, non poteva essere effettuato dall’ufficiale di stato civile, il quale, pertanto, legittimamente aveva applicato le regole generali del codice civile (artt. 231-232), che escludono l’operatività della presunzione di concepimento oltre trecento giorni dalla cessazione del vincolo matrimoniale e precludono l’iscrizione della paternità sulla base delle sole dichiarazioni della madre. Ancora, la Corte di Appello ha considerati tutelati l’interesse ed i diritti del minore sia mediante l’atto di nascita, comunque formato, sia tramite gli strumenti processuali, forniti dall’ordinamento, che permettono di far constatare la paternità e di ottenere l’attribuzione del cognome paterno. Infine, ha ritenuto non ravvisabili i presupposti per sollevare le questioni di legittimità costituzionali dell’art. 232 c.c. e degli artt. 5, 12 e 8 della legge n. 40 del 2004, in ragione del fatto che la mancata previsione della fecondazione assistita post mortem, dalla quale traevano origine i diversi profili di illegittimità costituzionale dedotti, era ricollegabile ad una scelta del legislatore che appariva giustificata dalla esigenza di garantire al nascituro il diritto al benessere psicofisico del medesimo attraverso il suo inserimento e la sua permanenza in un nucleo familiare ove fossero presenti entrambe le figure genitoriali[4].
2. Breve panoramica dei motivi di censura prospettati nel ricorso
La ricorrente censura in Cassazione la violazione e la falsa applicazione di legge ex art. 111 Cost.[5] e 360, co. 4[6], c.p.c., con riferimento al n. 3[7], in relazione agli artt. 29[8] e 30[9] del d.P.R. n. 396 del 2000, per avere la corte distrettuale erroneamente ritenuto che l’ufficiale di stato civile avesse un potere discrezionale e/o valutativo quanto alla veridicità della dichiarazione della ricorrente afferente la paternità della minore; la violazione e la falsa applicazione di legge ex art. 111 Cost.[10] e 360, co. 4[11], c.p.c., con riferimento al n. 3[12], in relazione agli artt. 8[13], 5[14] e 12[15] della legge n. 40 del 2004, laddove la medesima corte aveva ritenuto inapplicabile l’art. 8 della legge suddetta, che attribuisce lo status di figlio nato nel matrimonio a quello nato a seguito delle tecniche di fecondazione medicalmente assistita, anche perché, sotto diverso profilo, nessun contrasto con l’ordine pubblico interno è ipotizzabile quanto alla fecondazione post mortem, tecnica praticata in Stati diversi dall’Italia[16]; la violazione e la falsa applicazione di legge ex art. 111 Cost.[17] e 360, co. 4[18], c.p.c., con riferimento al n. 3[19], in relazione all’art. 232 c.c.[20], perché il decreto impugnato aveva considerato applicabile, nella specie, l’art. 232 c.c., dettato dal codice civile in tema di procreazione naturale biologica, e non la disciplina contenuta nell’art. 8 della legge n. 40 del 2004[21] relativamente allo stato giuridico del nato a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita (da qui, in poi, P.M.A.); la violazione e la falsa applicazione di legge ex art. 111 Cost.[22] e 360, co. 4, c.p.c.[23], con riferimento al n. 3[24], in relazione agli artt. 3[25], 30[26] e 31 Cost.[27], 10 e 117 Cost.[28] ed 8[29] e 14[30] CEDU, 24[31] della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 3 della legge n. 176/1991[32], di ratifica della Convenzione di New York, perché la decisione impugnata si rivelava contraria ai principi costituzionali, euro-unitari ed internazionali sulla tutela dei fanciulli e sul prevalente interesse del minore.
Inoltre, la ricorrente ha riproposto in sede di legittimità le eccezioni di incostituzionalità dell’art. 232 c.c.[33], degli artt. 5 e 12 della legge n. 40 del 2004[34], nonché l’art. 8 della medesima legge[35], con riferimento agli artt. 3, 30, co. 1, 31, co. 2 Cost., 8 e 14 CEDU, art. 24, par. 2 della Carta E.U. e art. 3 della Convezione di New York, per interposizione dell’art. 117, co. 1 Cost.[36].
3.Temi trasversali di carattere processuale lambiti ed affrontati dalla Suprema Corte nella pronuncia
Il Procuratore Generale, ai fini della risoluzione del caso de quo, aveva chiesto la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite della Suprema Corte, in considerazione della particolare rilevanza della questione giuridica e della vicenda umana ad essa sottesa, che investe la tematica del procedimento di PAR (postmortem assisted reproduction)[37] e lo stato giuridico del figlio nato postumo.
La Corte, però, ha ritenuto che l’istanza volta all’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite costituisce mera sollecitazione all’esercizio di un potere discrezionale[38], che non è soggetto ad obbligo di motivazione, altresì precisandosi che la funzione nomofilattica è attribuita anche alle sezioni semplici[39].
La Corte, nella sentenza in commento, fa una disamina particolare di tutti quei casi socialmente e/o eticamente sensibili sui quali è intervenuta[40].
Inoltre, ai fini dell’ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione, sottolinea la Corte, il termine “sentenza” non va inteso nel significato proprio del provvedimento emesso nelle forme e sui presupposti di cui agli artt. 132 e 279 c.p.c., ma deve interpretarsi estensivamente, così da ricomprendervi tutti i provvedimenti giurisdizionali, anche se emessi sotto forma di ordinanza o decreto, ove essi siano decisori, incidenti su diritti soggettivi e con piena attitudine a produrre effetti definitivi di diritto sostanziale e processuale[41].
Altro aspetto rilavante toccato dalla Corte di Cassazione, prima di analizzare l’ammissibilità o meno dei motivi censurati, è quello riguardante la mancata notificazione del ricorso per cassazione al Pubblico Ministero presso il giudice a quo.
La Corte, sul punto, richiama un suo precedente[42], stabilendo che “la mancanza di notifica neppure rende necessaria l’integrazione del contraddittorio tutte le volte che, non avendo il Pubblico Ministero il potere di promuovere il procedimento, le sue funzioni si identificano con quelle svolte dal procuratore generale presso il giudice ad quem e sono assicurate dalla partecipazione di quest’ultimo al giudizio di impugnazione; mentre, la suddetta integrazione è necessaria nelle sole controversie in cui il Pubblico Ministero è titolare del potere di impugnazione, trattandosi di cause che avrebbe potuto promuovere o per le quali il potere di impugnazione è previsto dall’art. 72 c.p.c.”[43].
L’omessa notifica del ricorso per cassazione al Procuratore Generale presso la Corte di Appello non è causa di inammissibilità allorquando il provvedimento impugnato abbia accolto, come nella specie, le richieste di quel Procuratore[44].
4. Quadro sistematico delle fonti normative per la risoluzione del caso concreto
La Corte, prima di affrontare lo scrutinio delle doglianze presentate alla sua attenzione, ha ritenuto opportuno fare una panoramica delle fonti in materia, per favorire una più rapida soluzione del caso concreto.
Per tali ragioni, ha riportato il testo dell’art. 95[45] del d.P.R. n. 396/2000, ritenendo di dover sottolineare che gli artt. 95 e 96[46] del predetto testo legislativo erano già impiantati negli artt. 165 e 178 del r.d. n. 1238 del 1939, poi abrogato. La disciplina, però, non è variata, anzi è rimasta del tutto analoga.
La Suprema Corte, nella sentenza di cui in commento, ha recuperato la motivazione di alcune pronunce precedenti[47], quando era in vigore il r.d. del 1939, attraverso le quali è giunta a dire, nella ricerca dei limiti dell’azione di rettificazione, che essa “non investe, in sé, il fatto contemplato nell’atto dello stato civile, ma la corrispondenza fra la realtà del fatto e la sua riproduzione nell’atto suddetto, cioè il fatto, quale è nella realtà e quale risulta dall’atto dello stato civile. Il non verificarsi di tale corrispondenza può dipendere da un errore materiale o da un qualsiasi vizio che alteri il procedimento di formazione dell’atto, sia esso dovuto al dolo dell’Ufficiale che lo redige o ad un suo errore, anche se scusabile in quanto imputabile ad uno dei soggetti chiamati dalla legge a fornire gli elementi per la compilazione dell’atto. Non interessa, cioè, ai fini dell’ammissibilità del procedimento di rettificazione, la causa che ha determinato la difformità tra la realtà del fatto e la riproduzione che ne è contenuta nell’atto, non essendo dubitabile che i registri dello stato civile, quali fonte delle certificazioni anagrafiche, devono contenere atti esattamente corrispondenti alla situazione quale è o quale dovrebbe essere nella realtà secondo la previsione della legge…”[48].
Inoltre, l’attenzione è stata soffermata sulla natura degli atti civili[49], che è proprio quella di attestare la veridicità dei fatti menzionati nei relativi registri, ma il sindacato spettante all’ufficiale dello stato civile non è certamente equiparabile a quello dell’autorità giudiziaria in un’azione di stato.
Per quanto concerne, invece, la funzione delle dichiarazioni che si fanno davanti all’ufficiale dello stato civile, queste possono avere la funzione esclusiva di dare “pubblicità notizia” di eventi, come la nascita e la morte, che hanno rilevanza per l’ordinamento dello stato civile per il solo fatto di essersi verificati. Da tali eventi, come documentati nei registri dello stato civile, possono derivare, per effetto di normative particolari, estranee alla disciplina che regola le iscrizioni di dette dichiarazioni, diritti e doveri[50].
In tale caso, grava sull’ufficiale l’obbligo di ricevere quanto riferito dal dichiarante e formare nei suoi registri processo verbale per atto pubblico, senza che a lui competa di stabilire se gli eventi riportati possano essere compatibili con l’ordinamento italiano e se per questo abbiano rilevanza e siano produttivi di diritti e di doveri. Spetterà al giudice pronunciarsi su tali questioni ove su di esse sorga controversia[51].
Altre dichiarazioni, invece, pure rese davanti al medesimo ufficiale, sono, di per se stesse, produttive di effetti giuridici riguardo allo status della persona cui si riferiscono[52]. In questi casi, l’ufficiale dovrà rifiutare di ricevere la dichiarazione ove la ritenga in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico[53].
Nel caso di specie, dunque, secondo la Corte, ci furono due distinte dichiarazioni davanti all’ufficiale dello stato civile. La prima riguardante l’evento nascita[54]; l’altra afferente l’indicazione della paternità della neonata, dalla ricorrente attribuita – giusta la documentazione attestante la tecnica della P.M.A., cui si era sottoposta in Spagna, e per effetto della quale era derivata la predetta nascita – al coniuge, deceduto, ma che, prima della sua morte, aveva acconsentito all’accesso alla P.M.A. da parte della moglie, altresì autorizzandola ad utilizzare, post mortem, il suo seme crioconservato.
Non sull’evento nascita l’ufficiale dello stato civile avrebbe potuto stabilirne la sua compatibilità con l’ordinamento italiano o meno, ma, nel secondo caso, invece, ingenerando effetti giuridici riguardo allo status della persona cui era riferita, l’ufficiale avrebbe potuto rifiutare di riceverla, se ritenuta in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico[55].
Per tali ragioni, la Corte opina a discapito della violazione, da parte del giudice di merito, degli articoli denunciati nel primo motivo di ricorso, dovendosi, continua la Corte, piuttosto valutare se il rifiuto oppostole dall’ufficiale di anagrafe abbia determinato, o meno, una discrasia tra la realtà dalla prima complessivamente dichiarata e la sua riproduzione nell’atto di nascita come redatto da quell’ufficiale: vale a dire tra il fatto, quale era stato nella realtà e come, invece, risultava dall’atto dello stato civile[56].
5. Breve excursus giurisprudenziale e dottrinale in tema di fecondazione omologa post mortem, attribuzione del cognome paterno, rettificazione dell’atto di stato civile e presunzione di paternità
Come la Corte, si sente la necessità di mettere in luce alcuni passaggi in tema di fatto. I coniugi, a causa di alcune difficoltà riscontrate nel concepimento di un figlio, avevano deciso di ricorrere alle tecniche di P.M.A. prestando il loro consenso; il coniuge, proprio nel corso della terapia, aveva appreso di essere gravemente malato e, dovendo procedere all’assunzione di farmaci che avrebbero compromesso la sua capacità di generare, aveva reiterato il proprio consenso, con apposita dichiarazione, e, consapevole della sua fine imminente, aveva anche autorizzato la moglie all’utilizzo, post mortem, del proprio seme crioconservato al fine di ottenere una gravidanza con l’ausilio delle tecniche di fecondazione assistita omologa; per realizzare il comune desiderio di procreazione, la ricorrente, dopo la morte del marito, si era sottoposta al trattamento di fecondazione assistita in Spagna dando, poi, alla luce, in Italia, la bambina[57].
Si tratta, dunque, di una nascita derivata da una tecnica di P.M.A. omologa eseguita post mortem, benché acconsentita da entrambi i coniugi anteriormente al decesso del marito della ricorrente, il quale, poco prima di morire, nel ribadire il proprio consenso, aveva altresì autorizzato, al suddetto fine, l’utilizzo del proprio seme crioconservato[58].
L’ufficiale dello stato civile, nonostante la documentazione a corredo, ha rifiutato di trascrivere nell’atto di nascita la paternità del defunto e di attribuire il cognome paterno, ritenendo la dichiarazione della madre contraria all’ordinamento giuridico vigente[59].
Parte assolutamente dirimente del ragionare del giudice di legittimità è indiscutibilmente il passaggio nel quale si sottolinea che la questione non è quella della trascrivibilità in Italia di un atto di nascita redatto in uno dei Paesi che consentono tecniche di fecondazione artificiale di cui si è avvalsa, per esempio, la ricorrente, bensì della possibilità o meno di rettificare un atto di nascita già formato sul territorio nazionale[60].
Altra questione dirimente risulta essere quella secondo cui non si controverte sulla liceità o meno di una simile tecnica, ma esclusivamente quella della corrispondenza tra la realtà del fatto come dichiarato dalla ricorrente all’ufficiale e la sua riproduzione nell’atto di nascita come da quest’ultimo redatto[61].
Il problema centrale, ora, risulta quello di capire quali regole, in tema di presunzione di paternità, si applicano al caso concreto. I meccanismi presuntivi previsti dagli artt. 231-233 c.c. oppure la disciplina della legge n. 40 del 2004?[62]
La risposta della Corte è ben argomentata, partendo addirittura da un’osservazione di carattere sociologico[63], di carattere sistematico[64] e di carattere argomentativo[65].
La Corte, inoltre, si sofferma su un concetto essenziale, ovverosia che la procreazione nella società della globalizzazione presenta un particolare dinamismo, subordinato agli interessi concreti che è volta a soddisfare, che, mediante l’applicazione di tecniche di P.M.A. anche dopo la morte di uno dei due partners, finisce con il superare il confine terreno dell’unità coniugale, ma che, comunque, non può prescindere dall’importante ruolo della “responsabilità” genitoriale, che passa da esercizio di un diritto alla procreazione allo svolgimento di una “funzione” genitoriale[66].
Nel caso affrontato dalla Corte di legittimità, si è verificata una causa di scioglimento del matrimonio (morte del coniuge), dunque, si pone il problema circa la verificazione della paternità della figlia, soprattutto in connessione con il tempo di trecento giorni (termine dal quale non opera la presunzione)[67].
Se si applicassero le regole generali, l’atto di nascita non troverebbe corrispondenza con la realtà; se, a contrario, si applicasse la disciplina dello status del figlio nato dalla tecnica di P.M.A. (anche se post mortem), la corrispondenza tra quanto dichiarato e quanto contenuto nell’atto è perfettamente coincidente.
A questa soluzione arriva la Corte, in maniera più lenta, in quanto bisognosa di inquadrare, ancora una volta, le fonti normative di riferimento, specie gli artt. 8[68] e 9[69] della legge 40 del 2004, soprattutto alla luce delle modifiche intervenute con la pronuncia della Corte Costituzionale[70].
Passaggio determinante dell’argomentazione del Giudice di legittimità è rappresentato dal fatto che qualsivoglia considerazione riguardante la valutazione in termini di illiceità/illegittimità, in Italia, della tecnica di P.M.A post mortem, oltre che, eventualmente, delle condotte di coloro che ne consentono l’accesso o l’applicazione, non potrebbe certamente riflettersi, in negativo, sul nato e sull’intero complesso dei diritti a lui riconoscibili. La circostanza che si sia fatto ricorso all’estero alla P.M.A. non espressamente disciplinata nel nostro ordinamento non esclude, ma anzi impone, nel preminente interesse del nato, l’applicazione di tutte le disposizioni che riguardano lo stato del figlio venuto al mondo all’esito di tale percorso[71].
Occorre, dunque, stabilire se la disciplina della filiazione nella procreazione medicalmente assistita configuri un sistema alternativo rispetto a quello codicistico, in ragione della peculiarità della tecnica de qua, o si inserisca in quest’ultimo che regola la filiazione da procreazione naturale attraverso la previsione di specifiche eccezioni[72].
Altro passaggio fondamentale, ad avviso del commentatore, è rappresentato dal fatto che la Corte affermi che ormai figlio non è solo chi nasce da un atto naturale di concepimento, ma anche colui che venga al mondo a seguito di fecondazione assistita (omologa o eterologa che sia, nei limiti imposti dalla Corte Costituzionale) o colui che sia tale per effetto di adozione: ciò dimostra che i confini una volta ritenuti invalicabili del principio tradizionale della legittimità delle filiazione sono ormai ampiamente in discussione. In base agli artt. 2 e 30 della Costituzione, infatti, il nato ha diritto, oltre che di crescere nella propria famiglia, di avere certezza della propria provenienza biologica, rivelandosi questa come uno degli aspetti in cui si manifesta la sua identità personale[73].
È necessario rimarcare, soprattutto a livello dottrinale, la duplicità di visioni sulla alternatività della disciplina o sulla sua generalità.
Un primo filone fonda tutto sul consenso dato dal coniuge o dal convivente alla fecondazione artificiale[74]. Questo consenso avrebbe un significato diverso dalla nozione di “consenso informato”[75] al trattamento medico e governerebbe lo status identificando la maternità e la paternità del nato nella forma più ampia e certa, senza bisogno di ulteriori manifestazioni di volontà.
Per altri, invece, il consenso dato dal coniuge o convivente alla fecondazione artificiale non inciderebbe direttamente sull’attribuzione dello status di figlio, ma avrebbe solo la funzione di consentire al figlio di identificare il proprio genitore grazie all’assenso da lui prestato alla P.M.A.[76].
Un simile dilemma interpretativo, afferma la Corte nella sentenza in commento, produce i suoi effetti anche sullo status del figlio nel caso di fecondazione medicalmente assistita post mortem, laddove si potrebbero verificare alcune ipotesi: il prelievo del seme dal cadavere dell’uomo; l’inseminazione artificiale della donna con seme crioconservato, prelevato dal partner prima del decesso; infine, l’impianto, nel corpo della donna, dell’embrione formatosi quando entrambi i componenti della coppia erano in vita[77].
L’art. 5 della legge n. 40 del 2004, dunque, sembra escludere che possa ricorrere alla tecnica una donna vedova, sotto pena di sanzioni amministrative, e tanto, come pure si è autorevolmente sostenuto[78], allo scopo di evitare i pregiudizi che al minore potrebbero eventualmente derivare a causa della mancanza della figura paterna[79].
Ulteriore problema è se il figlio, venuto alla luce attraverso procreazione assistita post mortem, sia nato oltre i trecento giorni dalla morte del padre. Le opinioni sono varie[80].
La Corte, inoltre, richiama l’art. 9, co. 1 della legge n. 40 del 2004, il quale stabilisce che il marito o il convivente non possa esercitare l’azione di disconoscimento della paternità o l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità purché il suo consenso sia ricavabile da atti concludenti. Proprio questo richiamo agli atti concludenti costituisce un argomento significativo per ritenere, fondatamente, che questi stessi atti siano idonei a maggior ragione a dimostrare il consenso alle pratiche lecite di procreazione assistita omologa, essendo innegabile che la genitorialità di cui al citato art. 8 spetti alla coppia, coniugata o convivente, che abbia voluto congiuntamente accedere alla tipologia di P.M.A. consentita anche nel nostro ordinamento[81].
L’art. 8 della legge n. 40 del 2004 esprime l’assoluta centralità del consenso come fattore determinante la genitorialità in relazione ai nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di P.M.A.. La norma non contiene alcun richiamo ai suoi precedenti artt. 4 e 5, con i quali si definiscono i confini soggettivi dell’accesso alla P.M.A., così dimostrando una sicura preminenza della tutela del nascituro[82], sotto il peculiare profilo del conseguimento della certezza dello status filiationis, rispetto all’interesse, pure perseguito dal legislatore, di regolare rigidamente l’accesso a tale diversa modalità procreativa[83].
6. Bilanciamento dei diritti: prevale il diritto al concepimento, dunque, alla vita o il diritto alla genitorialità?
La Corte, nei passaggi immediatamente successivi della sentenza, opina che sia possibile l’applicazione della disciplina dell’art. 8 della legge n. 40 del 2004 anche alla specifica ed affatto peculiare ipotesi di cui si parla, apparendo del tutto ragionevole la conclusione che il nato, allorquando il marito (e, sempre in un’ottica sistematica, il convivente) sia morto dopo aver prestato il consenso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita ai sensi dell’art. 6 della medesima legge e prima della formazione dell’embrione avvenuta con il proprio seme precedentemente crioconservato sia da considerarsi figlio nato nel matrimonio della coppia che ha espresso il consenso medesimo prima dello scioglimento, per effetto della morte del marito, del vincolo nuziale. In tal caso, benché manchi il requisito della esistenza in vita di tutti i soggetti al momento della fecondazione dell’ovulo, deve ritenersi che, una volta avvenuta la nascita, il figlio possa avere come padre colui che ha espresso il consenso ex art. 6 della legge predetta, senza mai revocarlo, dovendosi individuare in questo preciso momento la consapevole scelta della genitorialità[84].
A questa soluzione, aggiunge la Corte, nemmeno sembra di assoluto ostacolo l’assunto secondo cui l’ordinamento deve proteggere l’infanzia garantendo il diritto ad avere una famiglia composta da due figure genitoriali, nel chiaro intento positivo di considerare prevalente la tutela del nascituro rispetto alla genitorialità[85].
Al contrario, si può osservare che la limitazione della donna, nella specifica situazione in cui era venuta a trovarsi la ricorrente, all’accesso alla tecnica cui ella si era poi sottoposta non è funzionale a far prevalere l’interesse del nascituro a venire al mondo in una famiglia che possa garantire l’esistenza e l’educazione, perché l’alternativa è il non nascere affatto; parimenti, l’affermazione che nascere e crescere con un solo genitore integri una condizione esistenziale negativa non sembra potersi enfatizzare al punto da preferire la non vita[86].
Al contrario, ancora, l’interesse del nato, nella specie, è quello di acquisire rapidamente la certezza della propria discendenza biologica, elemento di primaria rilevanza nella costruzione della propria identità[87].
La Corte, dopo questo importante passaggio, ha avuto modo di riflettere sul concetto di famiglia, che non può più essere solo quella del codice civile del 1942. Il fenomeno dell’emersione, afferma la Corte, di diverse relazioni intersoggettive nelle relazioni affettive è, del resto, in progressiva evoluzione, così da richiedere una tutela sistematica dei fenomeni prima sconosciuti o ritenuti minoritari, imponendo soluzioni capaci di emanciparsi da quei modelli tradizionali che rischiano, ormai, di rivelarsi inadeguati rispetto ai primi[88].
La Corte, quasi nelle battute finali del suo percorso logico-argomentativo, stabilisce che occorre applicare la disciplina contenuta nell’art. 8 della legge n. 40 del 2004, senza poter fare riferimento alla presunzione stabilita dall’art. 232 c.c., che, di per sé, non può costituire ostacolo all’attribuzione al nato a seguito di fecondazione omologa eseguita post mortem dello status di figlio del marito deceduto, anche se la nascita sia avvenuta dopo il decorso del termine di trecento giorni dallo scioglimento del matrimonio conseguente alla sua morte[89].
Per poter affermare, dunque, che la figlia, nel caso di specie, sia del marito deceduto della ricorrente, deve esistere il presupposto fondamentale previsto dal suddetto art. 8, vale a dire il consenso espresso congiuntamente dai coniugi al ricorso alle tecniche di P.M.A., secondo quanto stabilito dall’art. 6 delle legge medesima, e mantenuto dal marito fino alla data della sua morte. Il consenso, a norma dell’art. 9 della legge stessa, può essere ricavabile anche da atti concludenti[90].
Lo status filiationis va determinato verificando solamente se effettivamente il coniuge o il convivente abbia prestato il proprio consenso alla procreazione medicalmente assistita anche solo mediante atti concludenti, e se tale consenso, integrato da quello riguardante anche la possibilità di utilizzo del proprio seme post mortem, sia effettivamente persistito fino al momento ultimo entro il quale lo stesso poteva essere revocato, non ravvisandosi valide ragioni per ritenere, a contrario, che il consenso peculiarmente espresso per un atto da compiersi dopo la morte perda efficacia al verificarsi di detto evento[91].
7. I principi di diritto a cui approda la pronuncia in esame
Volendo fare una sintesi, e volendo prendere spunto dalla parte finale della sentenza che qui si sta commentando, si può affermare che: “le dichiarazioni rese all’ufficiale dello stato civile, se dirette esclusivamente a dare pubblica notizia di eventi, quali la nascita o la morte, rilevanti per l’ordinamento dello stato civile per il solo fatto di essersi verificati, impongono al menzionato ufficiale di riceverle e formarne nei suoi registri processo verbale per atto pubblico, senza che gli spetti di stabilire la compatibilità, o meno, di detti eventi con l’ordinamento italiano e se, per questo, abbiano rilevanza e siano produttivi di diritti e doveri. Diversamente, qualora, tali dichiarazioni siano, di per se stesse, produttive di effetti giuridici riguardo allo status della persona cui si riferiscono, l’ufficiale dovrà rifiutare di riceverle ove le ritenga in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico”; inoltre, “il procedimento di rettificazione degli atti dello stato civile, disciplinato dall’art. 96 del d.P.R. n. 396 del 2000, è ammissibile ogni qualvolta sia diretto ad eliminare una difformità tra la situazione di fatto, quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo le previsioni di legge, e come risulta dall’atto dello stato civile per un vizio, comunque o da chiunque originato, nel procedimento di formazione di esso. In tale procedimento, l’autorità giudiziaria dispone di una cognizione piena sull’accertamento della corrispondenza di quanto richiesto dal genitore in relazione alla completezza dell’atto di nascita del figlio con la realtà generativa e di discendenza genetica e biologica di quest’ultimo, potendo, così, a tale limitato fine, avvalersi di tutte le risorse istruttorie fornitele dalla parte”; infine, “l’art. 8 della legge n. 40 del 2004, recante lo status giuridico del figlio nato a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, è riferibile anche all’ipotesi di fecondazione omologa post mortem avvenuta mediante l’utilizzo del seme crioconservato di colui che, dopo aver prestato, congiuntamente alla moglie o alla convivente, il consenso all’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell’art. 6 della medesima legge, e senza che ne risulti la sua successiva revoca, sia poi deceduto prima della formazione dell’embrione avendo altresì autorizzato, per dopo la propria morte, la moglie o la convivente all’utilizzo suddetto. Ciò pure quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre”[92].
8. Critiche e osservazioni mosse dalla dottrina e visione comparatistica
Sul tema e sulla pronuncia di cui in commento, tante sono state le osservazioni e tante, ancora, le critiche, che, qui, si cercherà di sintetizzare, senza pretesa di opinare sulla validità o meno delle stesse.
In merito all’ammissibilità della fecondazione post mortem, si vuole soffermare l’attenzione su di una rilevante pronuncia del Tribunale di Palermo[93].
Inoltre, in relazione alla rilevanza dell’esistenza in vita dei coniugi, si richiama una sentenza del T.A.R. Lazio[94].
Tra i primi commentatori della sentenza de qua, vi è chi plaude per aver messo a tacere una questione spinosa, ma, allo stesso tempo critica, per non aver dato nemmeno un piccolo spiraglio per una possibile illegittimità costituzionale degli articoli che vietano la pratica, nel nostro ordinamento, della fecondazione assistita post mortem[95].
Va detto, però, a tal proposito, che la Corte, nella sentenza in commento, ha più volte fatto presente che non si discuteva della “liceità/ammissibilità – illeceità/inammissibilità” della pratica in Italia, ma solo ed esclusivamente di un problema attinente alla rettificazione dell’atto dello stato civile e della disciplina della presunzione di paternità, ormai agganciata al meccanismo di cui all’art. 8 della legge n. 40 del 2004.
Vi è, poi, chi ritiene che la Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, avrebbe potuto fare qualcosa in più. Però è stata ritenuta degna di nota nella parte in cui la sentenza ha enfatizzato l’interesse preminente del minore[96].
Ancora, tra alcuni commenti risalenti nel tempo, ci sono quelli che sono stati lungimiranti[97].
A proposito dell’ammissibilità o meno, nel nostro ordinamento, della pratica di fecondazione post mortem, comunque vietata, per una visione di carattere sistematico-comparatistica, si sente la necessità di capire come gli altri ordinamenti (sia di civil law che di common law) si muovono in tal senso.
La legge francese, nell’imporre che membri della coppia siano entrambi viventi, vieta l’inseminazione o il transfer di embrioni post mortem e considera privo di effetto il consenso del partner nel caso in cui lo stesso muoia “prima della realizzazione della procreazione medicalmente assistita”, con la conseguenza che non gli potrà essere attribuita la paternità del bambino in tal modo concepito[98].
In Inghilterra, invece, la legge del 1990[99], relativa alla fecondazione e all’embriologia umana, autorizza l’inseminazione artificiale ed il trasferimento degli embrioni post mortem, purché le persone interessate chiariscano la sorte che intendono riservare ai propri gameti e agli embrioni in caso di morte. La richiamata disciplina normativa esclude, però, che, nell’ipotesi di utilizzo post mortem dei propri gameti, venga riconosciuta la paternità del genitore[100].
In Grecia, per esempio, dopo la morte del partner, è consentita la procreazione post mortem, previa autorizzazione di un Tribunale e a condizione che il coniuge/compagno soffra già in vita di una malattia che ne comprometta la fertilità o la vita e che abbia acconsentito per iscritto alla tecnica in oggetto[101].
Ulteriore elemento di comparazione, può essere quello dell’ordinamento spagnolo, nel quale la fecondazione omologa, se effettuata non più di sei mesi dopo la morte del marito (o convivente), risulta pienamente legittima. La paternità viene sempre attribuita all’uomo deceduto, a condizione che questi abbia prestato il proprio consenso con atto pubblico o nel testamento[102], esattamente come è avvenuto nel caso di specie.
La pratica della fecondazione post mortem è vietata dalla legge danese[103], da quella svizzera[104] ed è addirittura sanzionata penalmente dalla legge tedesca[105].
9. Conclusioni
La sentenza, che fin qui si è commentata, ha di certo messo un po’ di cosmos in un caos normativo e giurisprudenziale.
Sicuramente va sostenuta e avallata questa decisione, soprattutto perché supera delle concezioni dottrinali che non sono mai state chiare e unanimi.
Rispetto a quanto qualcuno ha scritto[106], si reputa assolutamente irrilevante, ai fini della presente decisione, l’implicazione che un simile principio di diritto possa avere con il divieto di maternità surrogata.
Si sente, però, la necessità di porre, soprattutto a conclusione del commento, l’attenzione su un problema particolare: il caso di fecondazione post mortem senza consenso del coniuge o del convivente. In astratto, l’interprete può intendere il silenzio del legislatore in tre diversi sensi: per un verso, quella tecnica normativa volta ad escludere l’attribuzione di un rapporto di filiazione ove non vi sia consenso
