Accesso agli atti nelle gare d’appalto tra “vecchio Codice” e d.lgs. 36/2023: più in salita la strada che porta avanti al T.A.R.? (nota a T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 1° luglio 2024, n. 13225)"?

Accesso agli atti nelle gare d’appalto tra “vecchio Codice” e d.lgs. 36/2023: più in salita la strada che porta avanti al T.A.R.? (nota a T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 1° luglio 2024, n. 13225)"?

di Giacomo Biasutti

Sommario: 1. Introduzione; 2. La vicenda sostanziale e processuale; 3. Disciplina dell’accesso agli atti tra vecchio e nuovo codice: incidenza sul termine ad impugnare; 4. Regola generale e prospettive applicative particolari; 5. Lo spinoso caso dei segreti commerciali; 6. Alcune ulteriori riflessioni in tema di interesse al ricorso; 7. Conclusioni

1. Introduzione

Presupposti, limiti e disciplina processuale dell'accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica sono temi centrali di dibattito nella dottrina in materia[1] come pure nel tempo oggetto di alterni orientamenti nella giurisprudenza[2]. La celerità delle gare[3] e la necessità di tutelare i segreti industriali faticosamente acquisiti dai concorrenti[4] spingono, infatti, a giustificare una compressione delle tutele di chi ambisca alla conoscenza. Da altro punto di vista, tuttavia, quella stessa conoscenza del fatto amministrativo è essenziale e dovrebbe sempre essere garantita quale presupposto di un processo nella parità delle armi che non può essere rinunciato nemmeno ove il prezzo sia la minore velocità nella “messa a terra” degli investimenti pubblici.

Lasciando per un attimo sullo sfondo questo conflitto, è però evidente che il punto di equilibrio delle opposte istanze si deve trovare nell’individuazione della “conoscenza minima dei vizi” richiesta per instillare l'onere di impugnazione. È, infatti, sotto tale profilo che il procedimento di accesso agli atti può incidere sul decorso del termine decadenziale breve del rito ex art. 120 c.p.a.[5].

Con l'avvento dell'attuale Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023, sì aggiunto un elemento di indubbia novità destinato ad incidere sulla giurisprudenza nel tempo consolidata, attraverso la previsione di una disciplina in soluzione di continuità rispetto a quelle che erano le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 50/2016. La sentenza in commento fornisce quindi l'occasione di approfondire la distanza che separa il codice del 2016 da quello del 2023 prospettando alcuni prime conclusioni rispetto alla delicata ricerca di equilibrio tra diritto alla conoscenza, diritto alla difesa, speditezza delle procedure e tutela del patrimonio degli operatori economici nei pubblici incanti.

2. La vicenda sostanziale e processuale

Oggetto del contendere era l'affidamento di un servizio di mappatura degli habitat marini da parte di Invitalia s.p.a. a mezzo piattaforma telematica[6]. Avverso gli atti del procedimento, la mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese terzo graduato stendeva ricorso con contestuale domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto medio tempore stipulato e di risarcimento del danno tanto in forma specifica[7] attraverso il subentro nel rapporto negoziale tra l'originale aggiudicataria e la pubblica amministrazione, quanto in via equivalente attraverso il risarcimento del danno patrimoniale subito[8].

Un elemento di particolare rilievo della procedura oggetto di contendere era il riparto del punteggio nella valorizzazione dei componenti qualitativi e quantitativi dell'offerta[9]: 90 punti su 100 erano attribuiti all'offerta tecnica, solo i restanti 10 all'offerta economica, così denotando una decisa scelta di campo dell'amministrazione verso la ponderazione qualitativa delle proposte dei concorrenti, probabilmente correlata alla peculiare natura dell'oggetto dell'affidamento.

A formare profilo di contestazione da parte della ricorrente, la carenza di requisiti di idoneità professionale da parte del vincitore[10], l'inadeguatezza complessiva delle modalità proposte per prestazione del servizio[11] e la contraddittorietà interna della lex specialis[12].

Chiamata alla discussione la vertenza ai fini della decisione sull'istanza cautelare, il Collegio aveva però a rilevare una questione d'ufficio ai sensi dell'articolo 73, comma 3, c.p.a.[13], relativamente alla possibile irricevibilità del ricorso. Il Tribunale prendeva, infatti, in considerazione lo iato temporale che era intercorso tra il momento in cui vi era stata la conoscenza del provvedimento lesivo, ossia della approvazione la proposta di aggiudicazione da parte della stazione appaltante, è il momento di proposizione del ricorso giurisdizionale, arrivato oltre i 30 giorni dalla pubblicazione di tale provvedimento sulla piattaforma telematica ove si era svolta la procedura. La ragione di tale allungamento delle tempistiche di ricorso risiedeva nel fatto che la stazione appaltante aveva a rendere disponibile la documentazione tecnica amministrativa ed economica dell'offerta dell'aggiudicatario poco meno di un mese dopo all'iniziale pubblicazione dell'esito della procedura, a seguito di istanza di accesso agli atti della ricorrente. Rilevava però il giudice come il vigente Codice dei contratti pubblici abbia operato una rilevante innovazione rispetto alla disciplina previgente, non riproducendo il d.lgs. n. 50/2016 laddove prevedeva che, una volta proceduto all’aggiudicazione, l’amministrazione dovesse rendere disponibile la documentazione di gara[14] entro 15 giorni[15]. Il vigente d.lgs. n. 36/2023 prevede infatti, all’art. 35, che le stazioni appaltanti assicurano l'accesso agli atti delle procedure mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni, così elidendo del tutto la necessità di trasmissione entro un termine di tale documentazione[16].

Dunque, nello specifico della gara oggetto del contendere, il Tribunale rileva che la disciplina applicabile era proprio quella del vigente Codice dei contratti pubblici e, pertanto la giurisprudenza maturata in riferimento all’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016[17], invocata dal ricorrente, risultava semplicemente inattuale ratione temporis. Dal punto di vista fattuale, poi, il giudice ha ritenuto rilevante la circostanza per cui in ogni caso la stazione appaltante avesse reso disponibile la documentazione prima dello spirare del termine di 30 giorni ad impugnare che decorreva dal momento in cui la ricorrente aveva avuto notizia dell'esito della procedura[18].

La conclusione, quindi, era a quel punto necessitata: il ricorso sarebbe stato da giudicarsi potenzialmente tempestivo secondo il vecchio codice; tuttavia, esso risultava inammissibile secondo la disciplina oggi vigente.

Viepiù, il T.A.R. ha avuto inoltre a rilevare l'inammissibilità per difetto di interesse del gravame. Infatti, pur non entrando nel dettaglio di questo profilo, occorre sottolineare che la sentenza ha ritenuto che la formula societaria del primo graduato fosse rientrante nella più ampia definizione di operatore economico. Pertanto, la relativa offerta doveva considerarsi di per sé soggettivamente ammissibile. Su tale premessa quindi, rilevato che il ricorrente non aveva portato prova del fatto che l'accoglimento degli ulteriori diversi motivi di ricorso avrebbe portato a colmare il divario di punteggio intercorrente tra la propria offerta e quella vincitrice, il Tribunale ha ulteriormente ritenuto che il gravame fosse inammissibile per difetto di interesse in ragione del mancato superamento della prova di resistenza[19].

Fatte queste due premesse in rito, che consentono al T.A.R. di dichiarare preliminarmente tanto l’irricevibilità del ricorso quanto la sua inammissibilità, la pronuncia si spinge oltre analizzando anche il merito, specificamente appuntandosi in ordine alla contestazione operata circa il fatto che la prima graduata non si sarebbe dotata al suo interno di un gruppo di lavoro adeguato all'esecuzione dell'appalto. Il Giudice capitolino, in ordine a tale motivo richiama alla circostanza che la costituzione del gruppo di lavoro[20] realizza un requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara. Secondo la distinzione precisata dalla giurisprudenza[21], infatti, i requisiti di esecuzione connotano la concreta capacità di realizzare sul piano pratico l'affidamento e, dunque, la relativa sussistenza deve essere valutata in sede di gara in termini di serietà ed attendibilità dell'offerta e non già di possesso del requisito tout court[22]. Dunque, dal momento che, nel caso di specie, la prima graduata era dotata di un project manager in grado di costituire il gruppo di lavoro che il bando richiedeva come necessario per espletamento del servizio, il Tribunale ha ritenuto verificata (in punto di attendibilità astratta) la sussistenza del requisito esecutivo richiesto dalla lex specialis[23].

Per queste ragioni di diritto di merito, il ricorso viene giudicato irricevibile per tardività, inammissibile per difetto di interesse e comunque infondato nel merito.

3. Disciplina dell’accesso agli atti tra vecchio e nuovo codice: incidenza sul termine ad impugnare

Il profilo fondamentale ai fini della rilevata irricevibilità del ricorso ruota attorno alla differenza lessicale intercorrente tra la formulazione degli artt. 53 e 76 del d.lgs. n. 50/2016 e il testo degli artt. 35 e 90, d.lgs. n. 36/2023, oggi in vigore.

Invero, il previgente Codice dei contratti pubblici prevedeva l'obbligo per la stazione appaltante di mettere a disposizione del concorrente che ne avesse fatto richiesta la documentazione di gara entro 15 giorni dalla presentazione dell'istanza di accesso agli atti[24]. In relazione a tale previsione si è osservato un contrasto giurisprudenziale[25] che ha, alfine, portato alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 2 luglio 2020, n. 12. In tale sede si era espressamente riconosciuta la possibilità di differire il termine a proporre ricorso per i 15 giorni necessari all'espletamento dell'accesso agli atti. E ciò, sul presupposto per cui la disciplina che regolava dal punto di vista sostanziale l’accesso nei pubblici incanti non poteva opporre ostacoli ad una tutela piena ed effettiva dei concorrenti. L’effettività della difesa in giudizio sarebbe invece di contro risultata compromessa ove, per un difetto di coordinamento della disciplina del procedimento con il codice processuale, si fosse giunti ad onerare l’operatore economico della proposizione di un ricorso al buio[26] in assenza di adeguata conoscenza degli atti e documenti di gara. A ben vedere, tale sistema operava nei fatti una graduazione dei termini ad impugnare. Laddove i vizi fossero stati immediatamente percepibili, si riteneva generalmente che l'onere di impugnazione scattasse immediatamente con la comunicazione dell'aggiudicazione[27]. Laddove i vizi non fossero stati percepibili e fosse stata presentata istanza di accesso agli atti, il termine ultimo aumentava fino a 45 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione – ciò a patto che l’istanza stessa fosse a sua volta tempestiva, ossia presentata appunto entro 15 giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione medesima[28].

Nella sistematica del d.lgs. n. 50/2016 si era quindi, in tali termini, trovato un punto di equilibrio tra esigenze di celerità della procedura e diritto alla difesa dei concorrenti, cercando al contempo di garantire la conoscibilità piena degli atti di gara ed evitare comportamenti dilatori che avrebbero lasciato in sospeso le determinazioni della stazione appaltante[29].

La prospettiva muta con il Codice del 2023, laddove in particolare non è più riproposta la disposizione che prevede l'onere di rilascio documentale ad opera della pubblica amministrazione entro il termine di 15 giorni dall’istanza di accesso. Di converso, all’art. 35, d.lgs. n. 36/2023 si prevede che tutta la documentazione di gara sia resa immediatamente disponibile attraverso la relativa pubblicazione sulla piattaforma telematica a mezzo della quale viene svolta la gara[30]. In altri termini le nuove disposizioni non prevedono più la mediazione della stazione appaltante tra concorrente documento[31]. Di qui la sopravvenuta irrilevanza dell’istanza di accesso agli atti rispetto al decorrere del termine a impugnare: essendo immediata la conoscenza di tutti gli atti di gara, altrettanto immediato[32] l’onere di impugnare gli atti.

Si aggiunga quindi che, laddove la soluzione esegetica propugnata nell’ambito della disciplina previgente doveva superare il riferimento operato dall’art. 120 c.p.a., che per un difetto di coordinamento indicava la disposizione del Codice de Lise poi abrogata ad opera del Codice del 2016[33], il d.lgs. n. 36/2023, all’art. 209, ha integralmente riscritto l’art. 120 stesso, in maniera tale da ridurre a coerenza la disciplina processuale e quella sostanziale, che ora appaiono solidali[34]. Pertanto, con il nuovo Codice è venuto meno l’addentellamento testuale che consentiva di raggiungere il risultato di differimento temporale, con il quale si era trovato in equilibrio tra conoscenza effettiva, onere ad impugnare ed esigenze di celerità[35].

4. Regola generale e prospettive applicative particolari

Incrociando le intervenute modifiche normative con l’impianto motivazionale dell’Adunanza Plenaria 2020, la conclusione cui giunge la sentenza in commento appare geometricamente coerente. Laddove, infatti, la giustificazione normativa della dilazione temporale del termine ad impugnare era ricondotta al perdurante richiamo di una norma che, pur abrogata, risultava trascritta integralmente nel Codice in allora vigente, non è possibile raggiungere le stesse conclusioni in esito alla modifica disposta dal d.lgs. n. 36/2023. Il risultato del rimaneggiamento normativo -seppur forse non direttamente voluto dal legislatore[36]- è stato all’evidenza proprio quello di comprimere il termine ad impugnare evitando che si potesse conseguire lo scostamento quindicinale conseguente all’esperimento dell’accesso agli atti. Certo è, però, che tale risultato si raggiunge senza compromettere il diritto di difesa solo attraverso la completa implementazione dei sistemi di digitalizzazione e del conseguimento di una piena accessibilità delle procedure nei sistemi di e-procurement. Nondimeno pare ineludibile concludere che l’imperante necessità di accelerare le procedure che la scelta del contraente[37] ha rivestito un ruolo determinante nella riscrittura della disposizione[38].

Ciò detto, occorre però andare oltre alla mera presa d’atto della coerenza della decisione rispetto all’architettura normativa per comprendere se quest’ultima – che, come visto, rende di fatto indifferente la necessità di esperire accesso agli atti per avere contezza dei vizi rispetto all’onere di impugnazione rispetto al decorso dei termini – risulti in sé coerente rispetto ai principi generali che si erano posti alla base della giurisprudenza maturata in seno al previgente Codice.

Volendo, infatti, ricapitolare per sommi capi, la giurisprudenza sovranazionale impone agli Stati membri l’obbligo di realizzare un sistema impugnatorio chiaro ed effettivo[39]. Per chiarezza si considera l’evidenza dei diritti e degli obblighi in capo ai soggetti partecipanti alle gare, in maniera tale che il procedimento preordinato all’aggiudicazione non rechi con sé una menomazione del diritto di tutelare le proprie posizioni giuridiche soggettive[40]. Diretta conseguenza di questo enunciato generale è quindi la circostanza per cui il termine decadenziale per la proposizione del ricorso dovrebbe decorrere solamente da quando “il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione”[41]. La conoscenza della pretesa violazione dovrebbe essere quindi, se non “piena”, quantomeno sufficiente, ossia tale da consentire l’individuazione dei motivi di diritto e le prove, anche non direttamente conosciute, a sostegno degli stessi. Ad essere esclusa, in ogni caso, è la possibilità di onerare fisiologicamente il concorrente di proporre un ricorso al buio perché il sistema non gli consente di avere una conoscenza adeguata dei vizi dell’atto da impugnarsi.

Su tali premesse, diviene ulteriormente interessante quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, che, pur nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ha richiamato specificamente gli obblighi di diligenza della stazione appaltante. Infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di sottolineare come la celerità del procedimento, nonostante l'applicazione dell'ulteriore termine di 15 giorni per garantire l'impugnazione, non venga ad essere compromessa laddove l'amministrazione comunque adempia con puntualità ai propri oneri di pubblicità e corretta informazione dei partecipanti[42]. È quindi la precisione della stazione appaltante nell’adempimento degli obblighi pubblicitari in favore dei concorrenti a fare si che la garanzia della piena conoscenza degli atti non comprometta la velocità delle procedure di gara. Si tratta di un aspetto che pare oggi correlarsi direttamente al principio di fiducia sancito all’art. 2, d.lgs. n. 36/2023[43], onerando la stazione appaltante di adempiere effettivamente agli obblighi di pubblicazione sulla piattaforma che le sono imposti[44].

Resta però che nella eventualità in cui tali adempimenti manchino -ossia non risultino pubblicati gli atti o gli stessi vengano erroneamente oscurati- e, quindi, il concorrente verta in uno stato di “incolpevole ignoranza”[45], occorrerà comprendere se sia necessario sempre e comunque proporre ricorso al buio ovvero si possa nonostante il tenore della norma attendere la corretta ostensione documentale per far decorrere il termine ad impugnare.

Ebbene, se si va a leggere le decisioni della Corte di Lussemburgo, paiono esservi pochi dubbi circa il fatto che in difetto di una conoscenza piena dei vizi non si possa onerare in via generalizzata il privato di interporre ricorso al buio. Quindi, in mancanza dell’adempimento dell’obbligo di pubblicazione ad opera della P.A., in violazione del rapporto fiduciario che la lega al concorrente, non dovrebbe potersi predicare decadenza in capo al privato[46]. Manca però a legislazione vigente un “termine di differimento”, come quello quindicinale previsto dal d.lgs. n. 50/2016: vi è quindi il rischio che una soluzione sostanzialista rimetta alla valutazione del caso concreto al tempestività del gravame, in pregiudizio della prevedibilità dei mezzi di ricorso. Tuttavia, pare inevitabile che, laddove la lesione alla sfera giuridica soggettiva dell’operatore economico sia percepibile, questi sarà onerato dell’azione con contestuale richiesta di accesso agli atti in corso di causa – laddove i dati necessari non siano stati oscurati in quanto segreti commerciali, sul punto si tornerà nel paragrafo a seguire. Sarà semmai in esito al processo che potranno essere comminate eventuali sanzioni processuali in capo all'amministrazione (ad esempio in termini di condanna aggravata alle spese di lite) qualora questa non abbia messo a disposizione la documentazione costringendo ad un giudizio che, ancorché infondato, potenzialmente non sarebbe stato spiccato se il privato fosse stato nella condizione di decidere con tutti gli elementi. Invero, toccherà di volta in volta al giudice apprezzare se nel caso di specie le informazioni in possesso del partecipante fossero o meno sufficienti per consentirgli di apprezzare l’illegittimità degli atti onerandolo di interporvi ricorso. Il che, però, è proprio l’opposto di un principio di fiducia che si riconverte anche nella prevedibilità degli strumenti di tutela avverso l’esercizio del potere.

5. Lo spinoso caso dei segreti commerciali

La sentenza in parola fornisce altresì l’occasione per una breve riflessione in ordine all’incrociarsi di una decadenza tanto tranchant con la disciplina relativa all’impugnativa delle decisioni afferenti alla secretazione delle componenti delle offerte contenenti segreti commerciali.

Una delle novità in merito introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 è stata la previsione, all’art. 36, commi 3 e 4, che all’atto di aggiudicazione la stazione appaltante comunichi quali parti delle offerte delle quali è stata chiesta la secretazione siano effettivamente segreti commerciali[47]. Tale decisione[48] è contestabile solamente con un ricorso ex art. 116 c.p.a. che si presenta assai sui generis: basti pensare che il gravame deve essere notificato e depositato entro 10 giorni e viene deciso con una dimidiazione integrale di tutti i termini di rito. Dimidiazione che, nondimeno, non assicura che la conoscenza del documento in allora secretato, in caso di vittoria del giudizio, arrivi in tempo utile per impugnare l’aggiudicazione. La proposizione del ricorso avverso l’oscuramento dei segreti commerciali, infatti, non sposta i temini di decadenza al pari di quanto non fa più una richiesta di accesso agli atti. Né pare che la decisione della P.A., se non tempestivamente impugnata con il rito di accesso “speciale” possa indi essere contestata a mezzo della presentazione di domanda di accesso agli atti in corso di causa, come solitamente d’uso per garantirsi il rispetto del termine decadenziale a ricorrere.

Il rischio di un disassamento tra cognizione piena -o, per meglio dire, sufficiente- del procedimento e termine imposto per proporre ricorso avverso gli atti di gara, appare insomma assai significativo. E, la luce della formulazione odierna dell'articolo di riferimento del Codice, pare non essere un disallineamento che possa ragionevolmente essere recuperato attraverso interpretazioni sostanzialiste atte a valorizzare i profili di fatto che sul piano conoscitivo vengono invece in rilievo per la giurisprudenza sovranazionale[49].

6. Alcune ulteriori riflessioni in tema di interesse al ricorso

Un'ulteriore profilo meritevole di interesse nella pronuncia in commento è poi costituito dalle ragioni per le quali il ricorso viene dichiarato anche inammissibile[50]. IL T.A.R. rileva, infatti, che il ricorrente aveva censurato la stessa capacità ad offerendum della seconda graduata; di qui, pur contestando l'attribuzione dei punteggi, l’impugnazione non aveva però ulteriormente dimostrato che l'accoglimento di tali motivi avrebbe consentito di superare la controinteressata, anche qualora quest'ultima fosse stata ritenuta legittimata a presentare offerta.

Si tratta di una tecnica redazionale[51] che rileva sotto un duplice profilo: interno ed esterno. Dal punto di vista interno consente alla parte ricorrente sostanziale di comprendere le ragioni di infondatezza del proprio gravame, così contribuendo ad una funzione conoscitiva sui dati del procedimento. Dal punto di vista esterno, invece, la sentenza sul punto esprime quello che può essere definito un effetto extraprocessuale[52], rendendo un precedente giurisdizionale che può essere applicato in ulteriori giudizi contribuendo a formare la giurisprudenza di merito ai temi della res litigiosa.

Con riguardo, invece, della prova di resistenza, questa è una declinazione applicativa del principio generale di cui all'articolo 100 c.p.c.: il promovimento di una censura, e più in generale dell'azione, deve essere giustificato da una concreta utilità finale nella relativa delibazione ad opera del giudice[53]. All'atto pratico questa valutazione consiste in un apprezzamento a priori circa la sussistenza, in buona sostanza, di un nesso di causalità. Ossia si deve appurare con un sufficiente[54] grado di sicurezza che l'operatore economico risulterebbe aggiudicatario in caso di accoglimento del motivo di ricorso. Nel caso di specie, l'unica doglianza che avrebbe di per sé portato a superare in graduatoria il concorrente controinteressato era quella relativa alla sua incapacità ad offerendum. Con riguardo ad ogni altro motivo di ricorso, invece, il ricorrente avrebbe dovuto dare prova di come il relativo accoglimento avrebbe inciso sul punteggio in graduatoria in maniera tale da consentire di soverchiare il risultato finale.

Quanto precede consente allora di sottolineare come la prova di resistenza in materia di appalti pubblici, non differentemente da altri ambiti[55], si atteggia in maniera differente a seconda della tipologia di vizio rilevato. Infatti, laddove ad essere contestato sia un vizio generale della procedura, o, come nel caso di specie, la stessa possibilità che un soggetto concorrente partecipi ed offra, la prova di resistenza non è richiesta. In questi casi, infatti, dall'accoglimento del motivo conseguirebbe di per sé il raggiungimento finale di soddisfacimento dell'interesse che può essere alternativamente la riedizione della procedura ovvero l'espunzione del controinteressato dalla stessa[56].

7. Conclusioni

Esaminati i principali snodi argomentativi della pronuncia in commento, ne si ritrae una complessiva rilevanza nell'ottica di definire il corretto perimetro applicativo delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, per identità e differenza rispetto alla disciplina previgente. È significativa, infatti, la linearità esegetica con la quale Tribunale amministrativo capitolino afferma che l'attuale architettura codicistica[57] conduce ad una soluzione circa l’estensibilità del termine di impugnare l’aggiudicazione decisamente antitetica rispetto al punto di equilibrio faticosamente trovato dalla giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016.

A tale geometricità nella soluzione del caso si accompagnano però alcuni rilievi di sostanza rispetto ad un impianto normativo del Codice che, seppur coerente e solidale con il c.p.a. nel ricercare la stabilità degli esiti delle procedure di gara[58], pare portare con sé il rischio di comprimere il diritto alla difesa, onerando di fatto l’operatore economico del ricorso al buio in caso di inefficienza amministrativa. Viepiù, trovare un nuovo punto di equilibrio diviene ancor più complesso ove vengano in questione possibili segreti commerciali, poiché in questo caso il rito di accesso speciale disciplinato direttamente dal d.lgs. n. 36/2023 fissa a termini di decadenza ancor più stretti, peraltro individuando una strada obbligata per la contestazione delle decisioni in tema di secretazione degli atti da parte della P.A.

Le disposizioni nel loro complesso, quindi, paiono voler incidere sulla rapidità nella messa a terra degli investimenti pubblici utilizzando la conoscibilità degli atti come strumento per irreggimentare la contestazione giurisdizionale. Si tratta di una soluzione che, pur dovendo essere misurata nell’applicazione concreta[59], chiama le stazioni appaltanti ad una diversa interpretazione della proprie responsabilità, nell’ambito del perimetro di un rinnovato rapporto di fiducia con gli operatori economici.

[1] Anche nel vigore dei previgenti d.lgs. n. 163/2006 e n. 50/2016, che, come si vedrà, presentavano delle significative discrasie rispetto all'attuale d.lgs. n. 36/2023, le norme speciali sull'accesso agli atti in tema di appalti pubblici erano state oggetto di particolare attenzione. Per tutti, a livello di inquadramento generale dei temi che si andranno a trattare, si rinvia a A.G. Orofino – Cimbali, Sulla tutela cautelare nel rito in materia di accesso: spunti di riflessione e analisi di recenti orientamenti, in Federalismi.it , XV, 2022, S. Mezzacapo, Commento all’art 53. Accesso agli atti e riservatezza, in G.M. Esposito (a cura di), Codice dei contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, Vicenza, 2017, pag. 648 e ss. oltre a G.D. Comporti, Il procedimento e il responsabile (artt. 31, 32, 33, 40, 44, 52, 53), in M. Clarich (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2019. Con riferimento, invece, ai primi commenti del vigente Codice, cfr. F. Giallombardo, L’accesso nel contesto del nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it, 2024, P. Provenzano, L’accesso agli atti senza istanza. Riflessioni a prima lettura sulla nuova disciplina (sostanziale e processuale) in materia di accesso agli atti di gara, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comparato, III, 2023, pag. 490 e ss., F.G. Russo, I rimedi giurisdizionali nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici tra la trasparenza e la buona fede, in giustizia-amministrativa.it, 2023.

[2] Per tutti, L. Droghini, Riservatezza, trasparenza e tutela giurisdizionale effettiva nel settore degli appalti pubblici: nuove indicazioni da parte della giurisprudenza europea. Nota a CGUE, quarta sezione, 17 novembre 2022 (Causa C-54/21), in Federalismi.it, V, 2023. Cfr. anche, ex multise senza pretesa di esaustività, la ricostruzione operata da Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2022, n. 3392.

[3] Vedasi, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. I, 15 marzo 2022, n. 1792, ove, in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, già si era chiarito che “Sebbene il nuovo codice degli appalti del 2016, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che assegnava al concorrente per proporre l’istanza di accesso dieci giorni a decorrere dalla ricezione delle comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l’attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l’istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l’esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l’ordinaria diligenza nel chiedere l’accesso anche in relazione al termine assegnato all’amministrazione per provvedere”.

[4] Cfr. B. Gargari, Il ruolo della concorrenza ai fini del bilanciamento tra trasparenza e segreti commerciali, in Federalismi.it – Osservatorio trasparenza, 28 luglio 2021, ove, in particolare, l’Autore sottolinea come ad entrare in gioco nel bilanciamento che viene operato allorquando venga richiesto l'accesso di documenti che sono suscettibili di contenere segreti commerciali, vi è anche l’interesse confliggente alla tutela della concorrenza. Questo bilanciamento si realizza però su di un duplice livello: la concorrenza si tutela, da un lato rendendo possibile la contestazione delle risultanze della procedura di gara, dall'altro, però, pure garantendo che i segreti commerciali che possono costituire un elemento fondamentale nella redditività dell'azienda non vengano divulgati. In questi termini la valutazione operata dalla stazione appaltante risulta inevitabilmente molto complessa.

[5] Ed, infatti, la giurisprudenza ha chiarito che dall’analisi della disciplina si desume “nella prospettiva di adeguata e proporzionata conciliazione del diritto di difesa del concorrente pregiudicato e della celerità dell’azione amministrativa, una articolata e cadenzata scansione temporale, puntualmente ancorata ai diversi momenti di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione di quest’ultima dipenda dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’”accesso informale” con una “richiesta scritta”, nel termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2° comma, del d .lgs. n. 50/2016” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736, cit.).

[6] Nello specifico si trattava della piattaforma di e-procurement InGaTe proprietaria di Invitalia s.p.a. Per un inquadramento generale in ordine alle modalità di affidamento negli appalti pubblici a mezzo dele piattaforme telematiche si veda, senza pretesa di esaustività, G. Carullo, Piattaforme digitali e interconnessione informativa nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, in Federalismi.it – Osservatorio trasparenza, 26 luglio 2023, E. Guarnaccia, Il processo di digitalizzazione delle gare d’appalto: dal DM n. 148/2021 al Codice dei Contratti Pubblici 2023, in CERIDAP, 19 dicembre 2022, G. Racca, La digitalizzazione dei contratti pubblici: adeguatezza delle pubbliche amministrazioni e qualificazione delle imprese, in R. Cavallo Perin – D.U. Galetta (a cura di), Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Torino, 2020, pag. 332 e ss., M. Pedersoli, Le garanzie di pubblicità nella gestione telematica delle gare d’appalto, in Nuove autonomie, II, 2017, pag. 387 e ss., G. Cammarota, I contratti telematici delle pubbliche amministrazioni. La digitalizzazione della fase di scelta del privato contraente nelle procedure di approvvigionamento mediante asta pubblica e licitazione privata, in G. Vesperini (a cura di), L’e-government, Milano, 2004, pag. 168 e ss. Con riferimento alla giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789, ha “osservato che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione. È del tutto contrario alla suddetta finalità, viceversa, utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli”, viepiù significativamente correlando l’utilizzo delle piattaforme telematiche alla principio generale di raggiungimento del risultato, così concludendo che “Non è superfluo osservare che, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell'art. 1 del decreto legislativo 1° aprile 2023, n. 36 “Nuovo codice dei contratti pubblici” (si tratta di un principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’)”.

[7] È noto, infatti, che l'ordinario strumento di tutela reintegratoria in materia gli appalti pubblici è costituito dalla richiesta di subentro nella posizione contrattuale della parte aggiudicataria attraverso la declaratoria di inefficacia contrattuale, come sottolinea M.M. Fracanzani, Il rito in materia di contratti pubblici, in G.P. Cirillo (a cura di), Diritto processuale amministrativo, Milano, 2017, pag. 1165 e ss.

[8] Occorre peraltro sottolineare come il valore dell'affidamento fosse particolarmente significativo, superando i 43.000.000,00 di euro.

[9] Si ricordi, infatti, che il vigente art. 108, relativamente ai criteri di selezione delle offerte, pur riconoscendo una significativa discrezionalità nella determinazione del criterio selettivo, impone in ogni caso di aggiudicare seguendo il criterio qualità/prezzo “i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro” e “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”. La piena realizzazione in un sistema di affidamento dei contratti pubblici che faccia un prudente uso nella discrezionalità in ordine alla scelta dei criteri da seguire per l'individuazione dell'offerta migliore è una delle sfide cui l’amministratore è chiamato nell'applicazione l'attuale codice dei contratti pubblici, come sottolineato da D.U. Galetta, Digitalizzazione, Intelligenza artificiale e Pubbliche Amministrazioni: il nuovo Codice dei contratti pubblici e le sfide che ci attendono, in Federalimsi.it, XII, 2023. Vedasi anche F. Saitta, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, 8 giugno 2023.

[10] E, in particolare, l'assenza di un direttore tecnico all'interno della struttura organizzativa di quest'ultimo. Peraltro, la carenza dei requisiti da parte dello stesso direttore tecnico è stata il fulcro di due diversi motivi di ricorso.

[11] Sintomatica in tesi dell'eccesso di potere dell'amministrazione (sub specie del difetto istruttorio e di travisamento) poiché la stazione appaltante, nonostante tale evidenza, ha comunque ritenuto migliore l'offerta della controinteressata.

[12] La quale avrebbe operato degli erronei riferimenti alla disciplina delle società di ingegneria e dei consorzi stabili, ancorché la gara avrebbe in tesi dovuto restringere la partecipazione alle sole società tra professionisti.

[13] Tale disposizione, come noto, a tutela del contraddittorio impone che il collegio sottoponga al dibattito delle parti gli elementi che possono portare ad una definizione della contesa sulla base di profili rilevati in via officiosa. Cfr. F. Saitta, La «terza via» ed il giudice amministrativo: la «questione rilevata d’ufficio» (da sottoporre al contraddittorio) tra legislatore e giurisprudenza, in Diritto processuale amministrativo, III, 2014, pag. 850 e ss. nonché G. De Giorgi Cezzi, Poteri d’ufficio del giudice e caratteri della giurisdizione amministrativa, in AA.VV., Principio della domanda e poteri d’ufficio del giudice amministrativo, Annuario AIPDA 2012, Napoli, 2013, pag. 23 e ss. Già da tempo risalente, tuttavia, la dottrina più autorevole ha sottolineato la stretta correlazione che vi è tra la necessità di garantire il libero convincimento del giudicante e la possibilità riconosciuta a quest'ultimo di sollevare questioni d'ufficio (possibilità, quest'ultima, che deve però a sua volta necessariamente essere conciliata con il principio del contraddittorio all'interno dei referenti costituzionali del giusto processo), cfr. R. Villata, Riflessioni introduttive allo studio del principio del libero convincimento del giudice nel processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, I, 1990, pag. 201 e ss.

[14] Di cui all’art. 76, d.lgs. n. 50/2016.

[15] Che di fatto consentiva la proposizione del ricorso giurisdizionale a 45 giorni dalla conoscenza/pubblicazione , dell'aggiudicazione, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599.

[16] Al quale corrispondeva, come si è visto, una dilazione del termine iniziale a ricorrere avverso l'aggiudicazione medesima.

[17] Il quale appunto recitava che “su richiesta scritta dall'offerente e del candidato interessato all'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro 15 giorni dalla ricezione della richiesta” i contenuti delle offerte tecniche ed economiche oggetto di accesso agli atti.

[18] Così, peraltro, non dando però rilievo alla circostanza che in effetti il termine ad impugnare era stato compresso dalla mancata conoscenza tempestiva dei documenti necessari. Si tratta di un aspetto di particolare rilievo ove si consideri che ben difficilmente si può avere contezza della illegittimità della valutazione delle offerte senza conoscere i contenuti delle offerte concorrenti. Proprio su questo tema vedasi A.G. Pietrosanti, Piena conoscenza, termine per impugnare ed effettività della tutela nel rito “super accelerato” ex art. 120 co. 2 bis c.p.a., in Federalismi.it, VII, 2017, il quale legge con favore la disposizione contenuta nel d.lgs. n. 50/2016, siccome maggiormente attenta alla necessità di riconoscere in capo al concorrente l’onere di impugnare solo a partire dal momento in cui vi sia una piena conoscenza delle vicende di gara. Ancor più M.A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it, 29 luglio 2016, laddove l’Autrice rileva la circostanza che le disposizioni che impongono al concorrente ricorsi con una limitata conoscenza del sedime fattuale di gara non colpiscono nello stesso modo piccoli imprenditori e grandi gruppi, poiché secondi hanno sicuramente una maggiore capacità non solo di comprensione della vicenda amministrativa ma anche di tutelarsi a fronte di eventuali scelte errate della pubblica amministrazione.

[19] La giurisprudenza ha specificato che “In sede d’impugnazione degli atti di gara, è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c. , rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti (come anche dell’esclusione della ricorrente) deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria” cfr. T.A.R. , Palermo , sez. III , 05/07/2022 , n. 2182)” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1450). Vedasi, di contro, Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 2020, n. 7000, ove si sottolinea che l’attività di comparazione in senso stretto delle offerte resta comunque riservata alla pubblica amministrazione e quindi non può essere ripercorsa al giudice nemmeno in sede di valutazione dell'eventuale superamento nella cosiddetta prova di resistenza. In altri termini, la sentenza sottolinea la necessità di un'evidenza sostanzialmente matematico-induttiva della prova necessaria ai fini di garantire l'ammissibilità dei motivi di ricorso, poiché il T.A.R. non può entrare nel merito tecnico delle offerte nemmeno per valutare l’ammissibilità del ricorso.

[20] O, per meglio dire, la capacità concreta di costituire il gruppo di lavoro.

[21] Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734 e 5740, nonché 20 febbraio 2020, n. 1071.

[22] Invero, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. I, 8 luglio 2021, n. 428, C-428/19, ha sottolineato come la sussistenza dei requisiti di esecuzione serva a consentire la dimostrazione in favore della stazione appaltante della concreta capacità di eseguire affidamenti pubblici che risultino connotati da una peculiare complessità o da condizioni particolari dal punto tecnico e ambientale. Tale necessità, tuttavia, deve essere controbilanciata dalla obbiettivo di favorire la massima partecipazione ai pubblici incanti, che risulterebbe compromesso ove si richiedesse il possesso di tali requisiti di capacità in un momento eccessivamente anticipato rispetto all'esecuzione. Per tale ragione il bilanciamento di queste due opposte istanze viene operato attraverso la previsione di requisiti di esecuzione che, per l'appunto, sono funzionali dimostrare la concreta capacità futura nel concorrente di eseguire l'appalto sul piano pratico senza onerarlo immediatamente di dotarsi di mezzi e strumenti dei quali deve avere la semplice disponibilità potenziale.

[23] Deve peraltro ritenersi che, in relazione a questo profilo, il T.A.R., quantomeno implicitamente, abbia ritenuto che il motivo di gravame superasse la prova di resistenza poiché la mancata comprova di un requisito di partecipazione avrebbe consentito automaticamente l'espulsione dalla procedura del controinteressato. Nondimeno, alla luce della posizione in graduatoria della ricorrente, terza, la contestazione dell'assenza dei requisiti in capo aggiudicataria non avrebbe comunque consentito l'esito finale positivo del ricorso poiché anche in caso di eliminazione della prima graduata non si sarebbe comunque raggiunto il risultato finale di garantire l'aggiudicazione dell'appalto.

[24] Posto che comunque la promessa generale operata articolo 53 del d.lgs. n. 50/2016 risultava proprio essere il richiamo regolatorio alle norme di cui alla l.n. 241/1990. In termini propri, tuttavia, l’accesso agli atti di gara appartenva allora al genere dell’accesso procedimentale tradizionale, salve alcune disposizioni speciali riguardanti principalmente i casi di esclusione e differimento, cfr. S. Vitali, Trasparenza amministrativa ed accesso agli atti riservati nelle procedure ad evidenza pubblica, in Urbanistica e appalti, I, 2022, pag. 42 e ss. e A. Magliari, Diritto di accesso agli atti di gara e tutela della riservatezza: nota a Corte giust. Ue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, causa C-927/19, in Giornale di diritto amministrativo, I, 2022,pag. 79 e ss., A. Moliterni, Pluralità di accessi, finalità della trasparenze e disciplina dei contratti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, IV, 2020, pag. 505 e ss., V. Parisio, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi, in Federalismi.it, XI, 2018. Vedasi però, ancora, Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2022, n. 3392, ove i giudici di Palazzo Spada coloriscono di connotati più “partecipativi” che “difensivi” l’accesso agli atti nelle procedure di gara, al fine di consentire anche a chi non è risultato secondo graduato la possibilità di conoscere come si è svolta la procedura. Si ricorda, inoltre, che, proprio in tale ottica, la giurisprudenza ha esteso anche alla materia dei contratti pubblici la possibilità di accesso civico generalizzato: cfr. F. Manganaro, La funzione nomofilattica dell’Adunanza plenaria in materia di accesso agli atti amministrativi, in Federalismi.it – Osservatorio trasparenza, XX, 2021.

[25] Da un lato, infatti, vi è la posizione di quelle sentenza che ritenevano (per altro in continuità con la previgente disciplina che prevedeva un termine di dieci giorni per il rilancio degli atti,) che il termine a ricorrere  decorresse spirato il termine per la messa a disposizione dei documenti, in maniera tale da evitare che il concorrente si ritrovasse nella posizione di dover per forza esperire un ricorso al buio. Per tale ragione si riconosceva l’aggiunta al termine ad impugnare di 30 giorni gli ulteriori 15 giorni necessari per l’espletamento dell’accesso agli atti, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717, 10 giugno 2019, n. 3879 e 27 novembre 2018, n. 6725. Sul versante opposto, invece, l'innovazione operata dal codice del 2016 aveva reso inattuali riferimenti normativi contenuti all’art. 120 c.p.a. e, quindi, superato la distinzione tra vizi conoscibili sulla mera base della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione e vizi che invece potevano essere conosciuti solo in merito all'espletamento dell'accesso agli atti virgola di fatto unificando il termine di impugnare in 30 giorni per entrambi i casi, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7384 e 20 gennaio 2015, n. 143, nonché sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856.

[26] Con ciò peraltro confermando che il termine di impugnare decorresse al momento di effettiva conoscenza nell'atto della sua portata lesiva viene un'altra si elevando la necessità di garantire il partecipante alla gara negli effetti pregiudizievoli di eventuali condotte dilatorie della pubblica amministrazione. Cfr. per tutti M.A. Sandulli, L’Adunanza Plenaria n. 12/2020 esclude i “ricorsi al buio” in materia di contratti pubblici, mentre il legislatore