L’accesso telematico al fascicolo processuale: legittimazione del terzo e rimedi impugnatori avverso la decisione di diniego (Nota a Cons. giust. amm. Reg. Siciliana, 22 settembre 2022, n. 963)
di Michele Ricciardo Calderaro
Sommario: 1. Il caso di specie. – 2. Il PAT e l’accesso telematico al fascicolo processuale da parte del terzo estraneo al processo. – 3. La (non) impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di accesso. – 4. Osservazioni conclusive.
1. Il caso di specie.
La sentenza che si annota interviene su un aspetto molto particolare del processo amministrativo, ovvero l’accesso telematico al fascicolo processuale, in particolare da parte di un terzo estraneo al giudizio.
La questione in primo grado si concreta nell’ordinanza collegiale del T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 30 maggio 2022, n. 1788, che ha respinto l’istanza di accesso al fascicolo telematico avanzata da un terzo estraneo ad un giudizio peraltro già conclusosi con sentenza di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
L’istanza di accesso è intervenuta in un giudizio particolarmente complesso, nel quale la parte ricorrente, a seguito della dichiarazione di fallimento, ha proseguito con la curatela fallimentare, con conseguente preclusione di ogni ulteriore attività processuale spendibile, in relazione a tale fascicolo, del soggetto che ha presentato l’istanza e che agisce, peraltro, nella qualità di Commissario dell’Associazione che ne è stata parte.
L’istanza è stata motivata dalla volontà di presentare un’azione risarcitoria ai sensi dell’art. 30, cod. proc. amm. ma è stata respinta dal T.A.R. Sicilia, Palermo, tra l’altro, poiché “gli atti di tale causa ormai definita – peraltro nei termini su indicati – non potrebbero determinare alcuna conseguenza diretta o indiretta sulla posizione dichiarata dall’istante, in quanto la legittimazione processuale è esclusivamente in capo alla Curatela del fallimento, ai sensi dell’art. 43 del R.D. n. 267/1942”.
Avverso quest’ordinanza è stato interposto appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, giudicato inammissibile con sentenza n. 963 del 22 settembre 2022 in quanto l’istanza del terzo di accesso al fascicolo telematico non è un processo né un incidente del processo, e pertanto il provvedimento che decide su tale istanza non è soggetto ai mezzi di impugnazione di cui al libro III del cod. proc. amm.
Prima di interrogarci sull’eventuale possibilità di impugnare la decisione che rigetta l’istanza di accesso al fascicolo processuale, occorre far partire la nostra analisi proprio dalla natura giuridica di questa tipologia di accesso.
2. Il PAT e l’accesso telematico al fascicolo processuale da parte del terzo estraneo al processo.
Anzitutto, un’osservazione di carattere generale attinente alla fonte normativa di riferimento.
L’accesso telematico al fascicolo processuale non è disciplinato da alcuna norma del Codice del processo amministrativo, trovando invece la sua fonte nell’art. 17, allegato 1, decreto del Presidente del Consiglio di Stato 28 luglio 2021, recante, almeno dal punto di vista astratto, esclusivamente le regole tecniche sul PAT[i], il quale, per quanto qui di specifico interesse, dispone che: “1. L'accesso al fascicolo informatico dei procedimenti come risultanti dal SIGA, secondo le modalità stabilite dalle specifiche tecniche di cui all'articolo 19, è consentito al presidente o al magistrato delegato per i provvedimenti monocratici, a ciascun componente il collegio giudicante nonché, nei limiti di cui al comma 2, agli ausiliari del giudice.
2. Gli ausiliari del giudice accedono ai servizi di consultazione nel limite dell'incarico ricevuto e dell'autorizzazione concessa dal giudice.
3. L'accesso di cui al comma 1 è altresì consentito ai difensori muniti di procura, agli avvocati domiciliatari, alle parti personalmente nonché, previa autorizzazione del giudice, a coloro che intendano intervenire volontariamente nel giudizio.
4. In caso di delega, il SIGA consente l'accesso ai fascicoli dei procedimenti patrocinati dal delegante previa comunicazione, a cura di parte, di copia della delega stessa, o di dichiarazione del sostituto da cui risulti il conferimento di delega verbale, al responsabile dell'ufficio giudiziario, che provvede ai conseguenti adempimenti. L'accesso è consentito fino alla comunicazione della revoca della delega.
5. La delega o la dichiarazione, sottoscritta con firma digitale, è redatta in conformità alle specifiche tecniche di cui all'articolo 19”.
L’aver specificato la fonte normativa di riferimento è un aspetto di non secondario interesse, perché ci consentirà di comprendere la possibilità o meno di impugnazione dell’eventuale pronunzia giurisdizionale di rigetto dell’istanza di accesso.
È però, prima di tutto, interessante soffermarsi sulla natura di questa.
Non credo vi possa essere alcun dubbio sul fatto che l’accesso del terzo a un fascicolo processuale non è equiparabile all’accesso ai documenti amministrativi, non essendo il processo, per definizione, un procedimento amministrativo, ma res inter alios, in cui l’accesso a terzi è consentito solo in presenza di presupposti rigorosi.
In egual maniera, non è possibile affermare la sussistenza di un diritto soggettivo del terzo ad accedere ad un fascicolo processuale inter alios, dato che gli atti difensivi non hanno carattere pubblico e dunque sono accessibili solo dalle parti del processo, che siano costituite o che siano state evocate in giudizio[ii].
Ne consegue che l'accesso di terzi al fascicolo processuale deve essere autorizzato dal giudice, che nell'ambito della giustizia amministrativa non può che essere il collegio, essendo eccezionali i poteri di decisione attribuiti all'organo monocratico[iii].
Per quanto concerne la limitazione dell’accesso alle sole parti del processo vi sono certamente delle esigenze di sicurezza e privacy, in conseguenza delle quali non appare illogica l'introduzione di regole operative che, prendendo spunto dall'evoluzione tecnologica, limitino l'accesso ai fascicoli processuali alle sole persone direttamente interessate al contenzioso (parti e loro avvocati) e non anche a terzi[iv], ovviamente nel rispetto di un equo bilanciamento tra rispetto della privacy e la tutela dei diritti alla difesa ex art. 24 Cost.
L’accesso al fascicolo processuale presuppone la qualità di parte attuale o potenziale (chi aspira a diventare parte o interveniente).
È evidente, pertanto, che l’assenza di un diritto soggettivo del terzo ad accedere a un fascicolo processuale non reca al terzo alcun vulnus in quanto: a) eventuali documenti amministrativi contenuti nel fascicolo processuale sono accessibili secondo le regole ed i limiti del diritto di accesso a documenti amministrativi presso l’Amministrazione depositaria; b) gli atti processuali privati non sono suscettibili di accesso perché nessuna norma lo prevede, e il soggetto interessato può acquisirli dal privato che li ha formati solo con il suo consenso, secondo le regole proprie del diritto civile.
Si è detto che l’accesso al fascicolo processuale non è equiparabile all’accesso ai documenti amministrativi perché i documenti contenuti nel fascicolo non sono di per sé qualificabili come documenti amministrativi.
Ciò non vuol dire che nel fascicolo di parte non vi possano essere documenti amministrativi, e rispetto a questi si applicheranno le ordinarie regole dell’accesso documentale o procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990[v], ma, al contempo, gli atti processuali di parte non sono documenti soggetti alla disciplina dell’accesso documentale[vi], essendo atti privati, e come tali acquisibili solamente tramite il consenso della parte.
Chiarito in generale che il documento è "una cosa che fa conoscere un fatto"[vii], occorre delimitare, quindi, che cosa si intenda per documento amministrativo.
La nozione di questo emerge chiaramente dal dettato normativo, in particolare dall’art. 22, co. 1, lett. d), legge n. 241 del 1990[viii] e dall’art. 1, co. 1, lett. a) del d.P.R. n. 445 del 2000, e su di essa non vi possono essere dubbi[ix].
Il primo, nel fornire le definizioni nel capo della legge generale sul procedimento amministrativo dedicato al diritto d’accesso, qualifica documento amministrativo “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
A sua volta, in modo sostanzialmente analogo, la seconda norma, inserita nel Testo Unico delle disposizioni in materia di documentazione amministrativa, dispone che documento amministrativo è “ogni rappresentazione, comunque formata, del contenuto di atti, anche interni, delle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa”.
La giurisprudenza amministrativa adotta queste qualificazioni in modo assolutamente estensivo.
Si ritiene anzitutto, in generale, che per documento amministrativo suscettibile di esibizione debba intendersi qualsiasi narrazione di fatti desumibile da supporti scritti, iconografici, elettronici o altro: non si tratta, quindi, della necessità di elaborare dei dati, quanto piuttosto di reperirli in modo congruo e di presentarli al richiedente che dimostra di essere in possesso di un titolo per visionarli e copiarli[x].
Inoltre, debbono essere considerati atti amministrativi soggetti alla disciplina dell’accesso anche gli atti interni concernenti un’attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, allo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa[xi], con la conseguenza che la nozione di documento amministrativo ricomprende necessariamente tutti gli atti trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell'ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un'attività amministrativa[xii].
Così, sulla base di questi orientamenti, a solo titolo esemplificativo, sono stati fatti rientrare nella nozione di documento amministrativo assoggettabile alla disciplina dell’accesso di cui all’art. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 la registrazione sonora di sedute del Consiglio comunale[xiii], il codice sorgente del software della prova concorsuale informatizzata[xiv], le riproduzioni audio o audiovideo di una prova orale di un concorso pubblico[xv], la documentazione sanitaria relativa ad un ricovero ed eventuale intervento chirurgico con i relativi esami diagnostici richiesti dai parenti di una persona deceduta in ospedale[xvi], i documenti inerenti la fatturazione elettronica[xvii], nonché le comunicazioni relative ai rapporti finanziari e, in particolare, le dichiarazione dei redditi[xviii].
La nozione di documento amministrativo[xix] è ampia ma in questa non vi possono rientrare gli atti difensivi di parte contenuti in un fascicolo processuale.
A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, il ricorrente in appello è da considerarsi terzo estraneo al processo in quanto non è stato parte del giudizio cui ha chiesto l’accesso né può diventarne parte perché il fascicolo è definito data la sentenza di improcedibilità intervenuta in primo grado.
Non si tratta di una regola stravagante, perché analoga disciplina è prevista per il processo civile.
Difatti, in questo non sussiste in capo al privato, ancorché parte processuale, il diritto di accedere ad un atto del fascicolo del giudizio innanzi al giudice, in quanto gli atti del processo civile non rientrano, al pari di tutti gli atti giudiziari o processuali, tra quelli ostensibili ai sensi della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Invero, nel processo civile[xx], l'accesso documentale è regolato dall'art. 76 delle disposizioni attuative del codice di procedura civile, per il quale le parti o i loro difensori muniti di procura possono esaminare, oggi in via telematica[xxi], gli atti e i documenti inseriti nel fascicolo d'ufficio e in quelli delle altre parti e farsene rilasciare copia dal cancelliere, osservate le leggi sul bollo.
Ma, al di là di questa ipotesi, non sembra possibile ottenere l'ostensione documentale di atti processuali civili e, comunque, lo strumento per perseguire l'interesse alla conoscenza di atti del fascicolo del processo civile non può essere che interno allo stesso processo[xxii].
È, perciò, sempre la parte processuale (o il relativo difensore) e non il terzo estraneo che ha la facoltà di accedere al fascicolo d’ufficio o a quello delle altre parti costituite in giudizio.
La giurisprudenza amministrativa, al fine di chiarire i presupposti della legittimazione del terzo, ha cercato di elencare quali siano gli atti da cui desumere la volontà del terzo d'intervenire in giudizio e che quindi legittimano l'accesso al fascicolo processuale, rectius agli atti e documenti delle parti già costituite.
In particolare, ciò si verifica mediante un atto processuale di intervento nel processo o di impugnazione della decisione, ove essa vi sia; mediante un ordine di esibizione del giudice conseguente ad un ricorso giurisdizionale in cui si dimostri lo specifico interesse a conoscere gli atti di un giudizio cui si è estranei; ottenendo il previo consenso all'accesso di tutte le parti del processo ai cui atti si intende accedere[xxiii].
A questo punto si rende necessario compiere qualche breve riflessione sull’intervento del terzo nel processo amministrativo[xxiv].
In linea generale, l’intervento in giudizio è l’ingresso di un terzo in un processo pendente e può soggiacere a diverse classificazioni teoriche.
La ragione pratica dell’istituto consiste nell’interdipendenza delle posizioni giuridiche e dei rapporti giuridici; sebbene i terzi non possano essere pregiudicati formalmente dalla sentenza pronunciata tra altri, i rapporti giuridici di cui sono titolari possono sostanzialmente subire delle conseguenze indirette dalla sentenza altrui, determinando ciò la possibilità di un loro interesse all’esito di un processo di cui non sono parti[xxv].
Anzitutto, l’intervento può essere qualificato come volontario o coatto[xxvi] a seconda che l’ingresso del terzo in giudizio avvenga sulla base di una sua propria autonoma scelta o per scelta di una delle parti già costituite, qualora si ritenga la causa comune al terzo oppure si voglia essere garantiti dallo stesso, o ancora per ordine del giudice laddove sia necessario integrare il contraddittorio oppure qualora il giudice ritenga la causa comune al terzo e, dunque, opportuno lo svolgimento del simultaneus processus anche nei confronti di quest'ultimo[xxvii].
L'intervento volontario, a sua volta, può essere classificato in tre ulteriori categorie: occorre, difatti, distinguere tra intervento principale, intervento litisconsortile ed intervento adesivo dipendente.
Si parla di intervento principale (anche detto ad excludendum) allorquando l'interventore fa valere, nei confronti di tutte le parti, un diritto relativo all'oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo[xxviii], di intervento litisconsortile o adesivo autonomo allorquando il terzo interventore deduce in giudizio un rapporto connesso per l'oggetto o per il titolo nei confronti di alcune soltanto delle parti in causa[xxix], mentre l'intervento adesivo dipendente si ha quando il terzo, avendo un proprio interesse, interviene per sostenere le ragioni di una delle parti[xxx], al fine di ottenere una sentenza favorevole alla parte adiuvata[xxxi].
Se il codice di procedura civile disciplina compiutamente le diverse tipologie di intervento[xxxii], più complessa è la situazione nel processo amministrativo.
Diverse sono le problematiche sollevate nei confronti dell'ammissibilità dell'intervento nel processo amministrativo, causate, in primo luogo, dalla mancanza, sino al Codice del 2010, di un'organica disciplina dettata dal legislatore, circostanza che ha posto il problema dell'applicabilità per analogia della disciplina prevista dal codice di rito civile[xxxiii].
La risposta formatasi era nel senso di escludere una generalizzata trasposizione delle norme processualcivilistiche nel processo amministrativo[xxxiv], atteso che queste sono state concepite e dettate con riferimento ad un modello di processo da citazione mentre il processo amministrativo è un tipico esempio di processo da ricorso, che si instaura dunque con un atto che si dirige subito al giudice, contenendo l'editio actionis ma non la vocatio in jus[xxxv].
Ed infatti, sino al codice del 2010 la disciplina dell’intervento era contenuta in sole due disposizioni, ovvero nell’art. 22, legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e nell’art. 37, r.d. 17 agosto 1907, n. 624, regolamento per la procedura dinnanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato[xxxvi].
Entrambe le disposizioni si limitavano a stabilire la possibilità di intervenire in giudizio per coloro che avessero un interesse nella contestazione[xxxvii] ed a disciplinare le modalità di notifica e del successivo deposito dell’atto di intervento[xxxviii].
Sulla base di questa sintetica quanto laconica disciplina, l’orientamento tradizionale, che, come anticipato, esclude una generalizzata applicabilità delle norme dettate per il processo civile, afferma che il processo amministrativo non dovrebbe conoscere l’intervento principale[xxxix] e quindi la proposizione di una domanda autonoma da parte del terzo, avente ad oggetto una situazione soggettiva propria, diversa rispetto a quella già dedotte dalle altre parti e con esse incompatibile[xl], in quanto è difficile individuare in questo tipo di giudizio soggetti che abbiano un interesse eterogeneo ed opposto rispetto a quello del ricorrente ed a quello della parte resistente[xli].
Questa conclusione ha trovato conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, in specie nei propri arresti antecedenti al codice del 2010[xlii].
In particolare, i giudici amministrativi hanno ribadito che il terzo interventore, non potendo essere titolare di un interesse diretto nella controversia, non può assumere una posizione autonoma ma solo aderire alla posizione di una delle due parti principali, escludendo, pertanto, la possibilità di esperire un intervento principale o anche solo litisconsortile[xliii].
Esperibilità dell'intervento principale o litisconsortile che, secondo un autorevole orientamento formatosi in dottrina, risulterebbe esclusa anche perché, trattandosi di interventi finalizzati alla tutela diretta di interessi dei terzi, sarebbe incompatibile con la regola della perentorietà dei termini per agire nel giudizio amministrativo[xliv].
Non sembra potersi condividere tale conclusione, non soltanto perché, a seguito della emanazione del codice, la totale preclusione all'intervento principale ed a quello litisconsortile sembra essere venuta meno, pur continuando a rimanere perentori i termini per l'esercizio dell'azione nel giudizio amministrativo, ma anche in virtù del fatto che, se è vero che nel processo civile non vi sono termini di decadenza ma solo di prescrizione per l'esercizio dei propri diritti, bisogna altresì tenere in considerazione che l'intervento volontario e quello litisconsortile non sono consentiti ad libitumma soltanto sino a quando le parti originarie hanno la facoltà di svolgere attività assertoria, costituendo l'atto di intervento esperito in un momento successivo, e cioè sino al momento della precisazione delle conclusioni, un intervento tardivo, possibile solo in forma adesiva[xlv].
Il codice di procedura civile ed il codice del processo amministrativo, rispettivamente agli articoli 268 e 28, prevedono pertanto che il terzo potrà intervenire solamente accettando lo stato ed il grado in cui il giudizio si trova senza poter compiere alcun atto difensivo rispetto al quale sia già maturato un termine preclusivo nei confronti delle altre parti: la conseguenza è che nel processo civile il terzo non potrà intervenire oltre l’udienza di trattazione o nel termine eventualmente fissato dal giudice a’ sensi del sesto comma dell’art. 183, cod. proc. civ., ovvero sino a quando alle parti originarie è consentita attività assertoria, dovendosi tenere in considerazione la possibilità di emendatio[xlvi]ma non di mutatio libelli[xlvii], con la conseguenza che l’intervento successivo, ammesso dall’art. 268, comma 1, cod. proc. civ. sino alla precisazione delle conclusioni, deve considerarsi, secondo l’orientamento prevalente, tardivo e limitato ai casi dell’intervento adesivo dipendente o del colegittimato all’azione[xlviii].
Nel processo amministrativo, in modo analogo e ragionando in via astratta, l’intervento principale e litisconsortile non saranno più possibili decorso il termine di decadenza, al fine di evitare che l’intervento divenga lo strumento processuale cui ricorrere allorquando si è decaduti dall’azione di annullamento, potendo così dar luogo ad un possibile abuso del processo[xlix], dato l'utilizzo di uno strumento processuale per finalità ad esso estranee.
La conseguenza è che, se l'interventore formula al giudice amministrativo la propria domanda entro il termine di decadenza per la proposizione dell'azione, non vi dovrebbero essere ostacoli, riferibili ai termini processuali, che impediscano di ammettere ogni forma di intervento volontario.
Occorre, tuttavia, tenere in considerazione le peculiarità del processo amministrativo; ed infatti, come anticipato, nel giudizio di impugnazione è difficile ipotizzare l'esistenza di soggetti che assumano una posizione contrapposta ad entrambe le parti del giudizio attraverso la proposizione di un atto di intervento principale[l].
D'altronde, diversi sono i connotati dell'azione proponibile in tale tipologia di giudizio rispetto a quelli propri dell'azione nel processo civile.
L'azione nel processo amministrativo, nella sua tradizionale configurazione impugnatoria, ha carattere unilaterale, nel senso che il giudice è tenuto ad accertare soltanto la fondatezza delle censure dedotte dal ricorrente in relazione al provvedimento impugnato, contrariamente al processo civile ove l'azione è bilaterale, concorrendo ad essa il convenuto, che, se pure si limita esclusivamente a concludere per il rigetto della citazione o del ricorso dell'attore, sostanzialmente propone al giudice una domanda di accertamento del rapporto dedotto in giudizio[li].
Pertanto, seguendo la ricostruzione tradizionale, l'estraneità, rispetto al processo amministrativo d'impugnazione, della figura dell'intervento volontario nelle sue varie forme e con l'ampiezza nota al processo civile, deve farsi risalire ai concetti dell'immutabilità delle posizioni soggettive, per cui chi ha titolo per proporre ricorso non può in alternativa entrare nel giudizio come interventore[lii], e della disponibilità di un solo mezzo di difesa, a seconda della posizione nella quale si trova l'interesse che si vuole tutelare rispetto al provvedimento impugnato[liii].
Se vi è difficoltà, data la natura peculiare del giudizio amministrativo, specialmente nel suo modello originario e tradizionale di giudizio di impugnazione, ad ammettere l’intervento di un terzo portatore di un interesse incompatibile sia con quello del ricorrente sia con quello dell’Amministrazione resistente, pacifica è sempre stata l’ammissibilità dell’intervento adesivo dipendente nel giudizio amministrativo.
L’intervento adesivo dipendente, che si ha allorquando il terzo entra nel processo sostenendo le ragioni di una delle parti, si articola, come noto, in intervento ad adiuvandum allorché l’interventore aderisca alla posizione ed alle domande proposte dal ricorrente[liv] ed in intervento ad opponendum quando l’interventore aderisca alla posizione della parte resistente o del controinteressato[lv], opponendosi, in tal modo, alle domande avanzate dal ricorrente[lvi].
L’orientamento della giurisprudenza amministrativa è oramai consolidato nel ritenere ammissibile questa tipologia di intervento nel giudizio amministrativo.
Come è stato chiarito, due debbono essere le condizioni esistenti affinché l’intervento adesivo dipendente possa essere ritenuto ammissibile: la prima, di ordine negativo, si traduce nella necessaria alterità dell'interesse vantato dall'interventore rispetto a quello che legittimerebbe la proposizione del ricorso in via principale; la seconda, invece, a carattere positivo, esige che l'interventore sia in grado di ricevere un vantaggio, anche in via mediata e indiretta, dall'accoglimento del ricorso principale[lvii], ovviamente qualora sia proposto un intervento ad adiuvandum.
Di conseguenza, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, risulta inammissibile l'intervento ad adiuvandum spiegato nel processo amministrativo da chi sia ex se legittimato a proporre direttamente il ricorso giurisdizionale in via principale, considerato che in tale ipotesi l'interveniente non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all'impugnazione di provvedimenti immediatamente lesivi, che può farsi valere solo mediante la proposizione di un ricorso principale nei prescritti termini decadenziali[lviii].
È invece ammesso l'intervento adesivo dipendente, volto cioè a tutelare un interesse collegato a quello fatto valere dal ricorrente principale, con la conseguenza che la posizione dell'interessato è meramente accessoria e subordinata rispetto a quella della corrispondente parte[lix] principale.
Difatti, la posizione che legittima a spiegare intervento ad adiuvandum nel giudizio amministrativo consiste nella titolarità di un interesse non direttamente leso dal provvedimento da altri impugnato: ad esempio, non è stato ritenuto ammissibile l'intervento adesivo dell'amministrazione controllata nel giudizio per l'annullamento di un atto negativo di controllo, e cioè di un atto repressivo dell'esercizio di un potere, del quale è attributaria[lx] mentre è, al contrario, ammesso l'intervento del successore a titolo particolare nel rapporto controverso[lxi].
Ciò perché, sempre secondo il Consiglio di Stato, l'intervento nel processo amministrativo, sia nella previgente disciplina sia secondo il disposto di cui all'art. 28 co. 2, c.p.a., non determina un litisconsorzio autonomo, bensì adesivo dipendente, a sostegno delle ragioni di una delle parti, consentito a condizione che il soggetto, se legittimato, non sia decaduto dal diritto di impugnare il provvedimento amministrativo[lxii].
Nel processo amministrativo, insomma, l'intervento adesivo può essere svolto da soggetti che, non essendo stati parti nel rapporto sostanziale dedotto in giudizio, hanno comunque un interesse da far valere in giudizio, a condizione che la situazione giuridica fatta valere risulti dipendente o secondaria rispetto all'interesse fatto valere in via principale[lxiii].
Ne consegue, sulla scorta dell’anticipato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che è inammissibile l'intervento di chi sia comunque legittimato a proporre direttamente ricorso in via principale avverso il medesimo atto impugnato da terzi nel procedimento in cui ritiene di intervenire, eludendosi altrimenti il rispetto dei termini decadenziali individuati dalla legge[lxiv].
La circostanza che l'intervento adesivo dipendente, nelle forme dell’intervento ad adiuvandum o ad opponendum, possa essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale comporta, così come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel corso del 2020, che non è sufficiente a consentire l'intervento la sola circostanza che l'interventore sia parte di un diverso giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.
Peraltro, laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l'intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, scisse dall'oggetto specifico del giudizio cui l'intervento si riferisce[lxv].
Risulterebbe pertanto sistematicamente incongruo ammettere l'intervento volontario in ipotesi che si risolvessero nel demandare ad un giudice diverso da quello naturale (art. 25, co. 1, Cost.)[lxvi] il compito di verificare in concreto l'effettività dell'interesse all'intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio a quo), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale, ove si pensi alla necessaria verifica che il giudice ad quem sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l'effettiva sussistenza in capo all'interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio a quo[lxvii].
Questo ovviamente per quanto concerne la giurisdizione di legittimità ove si pone il problema del rispetto dei termini decadenziali per l’impugnazione dei provvedimenti.
Diversa parrebbe la situazione relativamente alle controversie che rientrano nella giurisdizione esclusiva[lxviii].
Difatti, si dovrebbe ritenere che nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva che vertono sulla tutela dei diritti soggettivi siano utilizzabili tutte le forme di intervento disciplinate dal codice di procedura civile, non potendosi pervenire a soluzione diversa se si vuole che il processo amministrativo, seguendo altresì i dettami del diritto e della giurisprudenza europea, sia effettiva attuazione della funzione giurisdizionale, cioè renda giustizia[lxix].
Ed invero, la configurazione della nuova giurisdizione amministrativa esclusiva in termini di “giurisdizione piena” non consente una limitazione delle facoltà processuali delle parti, ove esse non siano espressamente escluse dalle norme processuali amministrative o, comunque, rispetto ad esso incompatibili[lxx].
Così, in queste ipotesi, dovrebbe ritenersi ammissibile l'intervento non solo adesivo ma anche principale: ogni soggetto che si pretenda interessato può intervenire in giudizio rispettando le forme e i termini propri dell'atto di intervento, salva la successiva verifica all'udienza cautelare o pubblica dell'ammissibilità e della fondatezza dell'intervento stesso[lxxi].
Se si configura il giudizio amministrativo non più necessariamente come un giudizio su un atto[lxxii] ma come un giudizio su un rapporto[lxxiii] e sulle sottese situazioni giuridiche, che possono essere anche di diritto soggettivo, è evidente che in questi casi, avvicinando sempre di più il processo amministrativo a quello civile, quanto a facoltà e poteri processuali, non si può non consentire la possibilità di intervenire in giudizio secondo tutte le modalità di intervento volontario previste dal codice di procedura civile[lxxiv].
In questi casi, quindi, la legittimazione ad intervenire nel giudizio legittima altresì l’accesso al fascicolo delle altre parti costituite; in caso di estraneità al giudizio, invece, non sussiste alcun diritto soggettivo all’accesso, così come è nel caso di specie.
3. La (non) impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di accesso.
Chiarita la portata della facoltà di accesso al fascicolo del giudizio da parte del terzo, si pone una questione processuale.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia ha giudicato inammissibile l’appello presentato avverso la sentenza del T.A.R. Sicilia, Palermo, che ha rigettato l’istanza di accesso al fascicolo processuale.
Ed infatti, la decisione sull’istanza del terzo al fascicolo telematico non è contemplata dal cod. proc. amm. ma dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato che reca le regole tecniche del processo telematico. Non si tratta di un procedimento giurisdizionale disciplinato dal Codice.
Conseguentemente, nessuna norma del Codice del processo prevede l’appello o altro rimedio avverso la decisione del T.A.R. che nega l’accesso del terzo al fascicolo processuale.
Il cod. proc. amm. prevede rimedi in relazione a decisioni del giudice rese in esito al processo o in esito a incidenti del processo.
L’istanza del terzo di accesso al fascicolo telematico non è un processo né un incidente del processo, e pertanto il provvedimento che decide su tale istanza non è soggetto ai mezzi di impugnazione di cui al libro III del c.p.a perché si tratta di una decisione che non definisce il giudizio né in via definitiva né in via interlocutoria.
Peraltro, sempre il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, in altra pronunzia recente, aveva confermato la non impugnabilità della decisione di rigetto dell’istanza di accesso al fascicolo processuale anche in virtù del fatto che i rimedi giustiziali presuppongono l'esistenza di una situazione soggettiva meritevole di tutela, in questi casi inesistente, in quanto nessuna norma giuridica prevede l'esistenza della situazione soggettiva rivendicata dall'appellante, ossia un diritto soggettivo del terzo ad accedere a un fascicolo processuale inter alios[lxxv].
La non impugnabilità del diniego alla richiesta di accesso al fascicolo processuale da parte del terzo estraneo al processo appare un principio non contestabile.
È noto, difatti, che sono appellabili tutte le decisioni del giudice di primo grado che, indipendentemente dalla qualificazione delle medesime in termini di sentenza, abbiano un contenuto decisorio.
Così non è nel caso di specie perché la pronunzia del T.A.R. Palermo nulla decide in ordine al processo, né una questione di merito né una di rito.
Se la sentenza non decide una questione in rito o non risolve un punto della controversia non è, evidentemente, materia da sottoporre al sindacato del giudice di appello. Si tratta semplicemente della formalizzazione di un passaggio logico dell'iter seguito dal giudice di primo grado, il cui sindacato sarà possibile soltanto allorché quello stesso giudice avrà completato il proprio convincimento decidendo in ordine alla controversia[lxxvi].
L’orientamento è analogo, pertanto, a quello che nella giurisprudenza si è formato sin dagli anni ottanta del secolo scorso sull’appellabilità delle sentenze interlocutorie[lxxvii].
L’inammissibilità dell’appello[lxxviii] è talmente evidente nel caso in esame che il Consiglio di giustizia si è pronunziato avvalendosi della nuova norma di cui all’art. 72-bis del Codice del processo, introdotta nel 2021 al fine di accelerare lo svolgimento dei giudizi amministrativi e consentire la riduzione dell’arretrato[lxxix].
Questa norma, rubricata “Decisione dei ricorsi suscettibili di immediata definizione”, dispone che “se è possibile definire la causa in rito, in mancanza di eccezioni delle parti, il collegio sottopone la relativa questione alle parti presenti. Nei casi di particolare complessità della questione sollevata, il collegio, con ordinanza, assegna un termine non superiore a venti giorni per il deposito di memorie. La causa è decisa alla scadenza del termine, senza che sia necessario convocare un'ulteriore camera di consiglio. Se la causa non è definibile in rito, il collegio con ordinanza fissa la data dell'udienza pubblica. In ogni caso la decisione è adottata con sentenza in forma semplificata”.
Si è giunti ad una decisione rapida, in forma semplificata[lxxx], che ha definito la questione data l’incontestabile non impugnabilità della pronunzia del T.A.R. Palermo.
4. Osservazioni conclusive.
La pronunzia del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia deve essere condivisa e pone chiarezza quanto ai due profili principali della controversia, ovvero la (im)possibilità di accesso in via telematica al fascicolo processuale da parte di un terzo estraneo al giudizio e la non appellabilità della decisione di rigetto del giudice di primo grado della relativa istanza di accesso.
Come si è visto nella nostra ricostruzione, non vi è alcun contrasto giurisprudenziale su questi aspetti e la soluzione fornita dal Consiglio di giustizia amministrativa è pacifica.
Ciò ha portato il giudice d’appello siciliano a non ravvisare i presupposti per la rimessione della questione all’ Adunanza Plenaria, come sollecitato dalla parte appellante durante la discussione orale, perché presupposto unico per la rimessione alla Plenaria da parte di una Sezione è che vi sia un contrasto giurisprudenziale attuale o potenziale (art. 99, co. 1, cod. proc. amm.), situazione che nel caso di specie non ricorre, non essendovi alcun contrasto giurisprudenziale attuale.
Né vi è un contrasto giurisprudenziale “virtuale”, che pure giustifica la rimessione alla Plenaria; lo stesso non può essere meramente ipotetico e astratto, ma deve essere legato alla concreta pendenza di casi analoghi a quello de quo, e tale pendenza non è ravvisabile in questo caso, anzi la giurisprudenza, come si è visto, è del tutto omogenea con le posizioni assunte dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia.
Di conseguenza, non vi è la necessità di alcuna pronunzia dell’Adunanza Plenaria[lxxxi] sul punto perché non vi può essere alcun dubbio sull’inesistenza di un diritto soggettivo di accesso al fascicolo processuale da parte del terzo estraneo al giudizio e sull’inappellabilità della relativa decisione di rigetto dell’istanza presentata.
[i] In realtà, il decreto adotta delle linee guida, che hanno l'obiettivo di armonizzare l'attività degli uffici per il processo e di renderla in tal modo più efficiente per il raggiungimento dell'obiettivo dello smaltimento dell'arretrato della giustizia amministrativa: cfr., sul punto, G. Napolitano, Giustizia amministrativa e ripresa economica, in Giorn. dir. amm., 2022, 309 ss.; in tema cfr. anche E. Schneider, Il processo amministrativo telematico, in Giorn. dir. amm., 2022, 133 ss.
[ii] Così, ad esempio, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 3 maggio 2019, n. 5631, in www.giustizia-amministrativa.it.
[iii] T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 296, in www.giustizia-amministrativa.it.
[iv] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 27 settembre 2018, n. 9593, in Foro amm., 2018, 1528 ss.
[v] La letteratura sul punto è amplissima; ex multis, si rinvia a M. D’Alberti, La “visione” e la “voce”: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1 ss.; F. Francario, Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione teorica, in Federalismi, n. 10/2019, 3 ss.; F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 743 ss.; A. Cauduro, Il diritto di accesso a dati e documenti amministrativi come promozione della partecipazione: un’innovazione limitata, in Dir. amm., 2017, 601 ss.; A. Romano, L’accesso ai documenti amministrativi, in Alb. Romano (a cura di), L’azione amministrativa, Torino, Giappichelli, 2016, 910 ss.; M. Occhiena, I diritti di accesso dopo la riforma della l. n. 241 del 1990, in Foro amm. TAR, 2005, 905 ss.; S. Cimini, Accesso ai documenti amministrativi e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in Giust. civ., 2005, 407 ss.; M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Encicl. dir., agg. IV, Milano, Giuffrè, 2000, 1 ss.; M.T.P. Caputi Jambrenghi, Diritto di accesso e tutela della riservatezza, Bari, Cacucci, 2000, 1 ss.; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996, 430 ss.; A. Romano Tassone, A chi serve il diritto d’accesso? (Riflessioni su legittimazione e modalità d’esercizio del diritto d’accesso nella legge n. 241/1990), in Dir. amm., 1995, 315 ss.; F. Figorilli, Alcune osservazioni sui profili sostanziali e processuali del diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 1994, 206 ss.
[vi] Si v. la fondamentale voce di C.E. Gallo, S. Foà, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., Torino, Utet, Agg., 2000, 1 ss.
[vii] Il riferimento testuale è a F. Carnelutti, Documento (teoria moderna), in Noviss. dig. it., VI, Torino, Utet, 1960, 86; ma lo stesso Autore aveva espresso la medesima idea in numerosi altri fondamentali studi sul tema: Id., Sistema di diritto processuale civile, I, Padova, Cedam, 1936, 690, ove si parla di "cosa che docet"; Id., Lezioni di diritto processuale civile, II, Padova, Cedam, 1926 (ristampa anastatica del 1986), 476, ove si parla di "opus (il risultato di un lavoro)"; Id., La prova civile, parte generale, Milano, Giuffrè, 1915, rist. 1992, 138.
[viii] Così come modificato dalla legge n. 15 del 2005 su cui si può rinviare, per un inquadramento generale, a S. Amorosino, La semplificazione amministrativa e le recenti modifiche normative alla disciplina generale del procedimento, in Foro amm. TAR, 2005, 2635 ss.
[ix] Le nozioni di documento amministrativo e del connesso diritto d’accesso da esercitare erano già state immaginate prima della legge n. 241 del 1990, ed in particolare dalla Commissione Nigro: cfr. sul punto V. Parisio, Il diniego di accesso ai documenti amministrativi nella normativa di attuazione della l. 7 agosto 1990 n. 241: prime indicazioni, in Giust. civ., 1995, 305 ss.; nonché S. Caponi, A. Saija (a cura di), Nuovo procedimento amministrativo, Edizioni delle Autonomie, 1992, 348 ss.; G. Pastori, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi in Italia, in Amministrare, 1986, 149 ss.; B. Selleri, Il diritto di accesso agli atti del procedimento amministrativo, Napoli, Esi, 1984, 1 ss.
[x] T.A.R. Liguria, Sez. I, 9 maggio 2018, n. 434, in www.giustizia-amministrativa.it; ma anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 31 maggio 2018, n. 775, ivi.
[xi] Cfr., in tema, D.U. Galetta, La trasparenza, per un nuovo rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione: un’analisi storico-evolutiva, in una prospettiva di diritto comparato ed europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2016, 1047 ss.
[xii] Così Cons. Stato, Sez. IV, 20 ottobre 2016, n. 4372, in Foro amm., 2016, 2339; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 11 febbraio 2016, n. 396, in Foro amm., 2016, 498; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 8 aprile 2015, n. 497, in Foro amm., 2015, 1179, che vi ricomprende anche gli atti negoziali e le dichiarazioni unilaterali dei privati, purché acquisiti nell’ambito di un procedimento amministrativo.
[xiii] T.A.R. Piemonte, Sez. I, 27 maggio 2011, n. 563, in Foro amm. TAR, 2011, 1474.
[xiv] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1° luglio 2020, n. 7526, in Guida dir., 2020, 36, 44. Per un approfondimento in letteratura si rinvia a E. Prosperetti, Accesso al software e al relativo algoritmo nei procedimenti amministrativi e giudiziali. Un’analisi a partire da due pronunce del Tar Lazio, in Dir. inform. e informatica, 2019, 1099 ss.
[xv] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 10 dicembre 2019, n. 14140, in Foro amm., 2019, 2111.
[xvi] T.A.R. Sardegna, Sez. I, 4 marzo 2019, n. 193, in Foro amm., 2019, 613; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1° giugno 2018, n. 6149, in Foro amm., 2018, 1047. In dottrina, per un approfondimento, cfr. già E. Varani, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi contenenti dati sanitari, in Foro amm. TAR, 2005, 929 ss.
[xvii] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 dicembre 2018, n. 11772, in www.giustizia-amministrativa.it.
[xviii] T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 18 gennaio 2019, n. 29, in Foro amm., 2019, 145 ss.
[xix] Per una trattazione più generale v. M. Ricciardo Calderaro, Diritto d’accesso e acquisizione probatoria processuale (nota a Adunanza Plenaria n. 19/2020), in GiustiziaInsieme, 25 novembre 2020.
[xx] Sulle cui interazioni con gli strumenti (anche di ostensione) telematici cfr., ad esempio, G. Resta, Privacy
