Sui principi del do not significant harm e della neutralità climatica: alcune riflessioni a margine del Green Deal europeo
di Gianluigi Delle Cave
Sommario: 1. Inquadramento del tema. – 2. I “nuovi” principi ambientali derivanti dal GD: la neutralità climatica e il DNSH. – 2.1. (segue) l’azione del principio di neutralità climatica. – 3. Il principio DNSH at a glance: funzioni e caratteristiche. – 3.1. (segue) e il suo perimetro applicativo. – 4. Il DNSH nel settore dei contratti pubblici. – 5. Il principio DNSH nei procedimenti ambientali. – 6. Conclusioni.
1. Breve inquadramento del tema.
È noto che il principio do not significant harm[1] (“DNSH”) è uno dei pilastri del c.d. “Green Deal” europeo[2] (“GD”).
Il GD non costituisce una reazione estemporanea diretta a fronteggiare situazioni emergenziali ma, piuttosto, sembrerebbe «più vicino a una pianificazione ragionata e mission oriented, fortemente legata, cioè, a obiettivi, non condizionando le dinamiche di mercato e la concorrenza, ma incidendo sui fini, sui mezzi e sulle strategie di investimento». Il GD, da tale angolo visuale, realizza un nuovo bilanciamento tra la concorrenza e la lotta al cambiamento climatico, in cui la seconda pare destinata ad avere la prevalenza[3]. Una delle conseguenze maggiori di questo nuovo equilibrio riguarda la regolazione del mercato pure per il mezzo di nuovi principi guida.
A fronte di un’impostazione tradizionalmente intesa a garantire la competizione tra le aziende operanti nel settore, il GD, quindi, «determina la necessaria affermazione di un approccio ‘attivo’ alla materia, con l’adozione di regole intese a incentivare la transizione energetica e a creare meccanismi di solidarietà e condivisione degli oneri tra gli Stati»[4]. Del resto, l’adozione stessa del programma di che trattasi incide profondamente anche sulle politiche industriali, inducendo l’Unione a proporre e sostenere un modello di industria europea fondato su un approccio circolare e rigenerativo. Il Green Deal, difatti, non modifica esclusivamente il bilanciamento realizzato in materia di governo dell’economia da parte dell’Unione, ma segnala anche una nuova modalità di operare nell’ambito delle politiche sociali, in cui si passa da un sistema di regolazione, all’adozione di strategie attive di protezione sociale e decarbonizzazione[5].
Ebbene, la portata applicativa di quanto sopra premesso la si rinviene, oltre che in alcune pronunce dei giudici amministrativi (come quella in commento), pure nella declinazione stessa, concreta, del principio DNSH (come detto costituente uno degli arti del GD), bene perimetrata dal Regolamento UE 2020/852 (c.d. “Regolamento Tassonomia”), il cui art. 3 chiarisce che nel valutare un’attività economica - con riferimento alle misure dei Piani nazionali per la ripresa e resilienza (PNRR) - si tiene conto dell’impatto ambientale dell’attività stessa e dell’impatto ambientale dei prodotti e dei servizi da essa forniti durante il loro intero ciclo di vita, in particolare prendendo inconsiderazione produzione, uso e fine vita di tali prodotti e servizi[6]. Del resto, lo stesso Recovery Plan europeo mira a ripensare lo spazio UE, vincolando gli Stati non soltanto con obbligazioni “di mezzi” ma anche “di risultato”, laddove i destinatari saranno tenuti non solo a spendere il danaro pubblico, concesso o prestato loro a fondo perduto, ma dovranno anche garantire un risultato conforme ai principi, agli obiettivi e alle aree di investimento programmati a livello eurounitario.
2. I “nuovi” principi ambientali derivanti dal GD: la neutralità climatica e il DNSH
Preme evidenziare, in primissima battuta, come il GD non accoglie un’impostazione conflittuale tra crescita economica e tutela dell’ambiente, ma si propone, invece, di realizzare attraverso lo sviluppo di politiche industriali e di regolazione uno sviluppo sostenibile tale per cui nel 2050 l’economia europea «non genererà emissioni nette di gas ad effetto serra e in cui la crescita economica sarà dissociata dall’uso delle risorse» (cfr. Comunicazione della Commissione in incipit). La prima fase di questa transizione sembra destinata ad essere contraddistinta da misure riconducibili alla c.d. “disruptive green industrial policy”, segnata dallo smantellamento o riqualificazione delle attività industriali altamente inquinante. Un approccio che è destinato «a sollevare una conflittualità giuridica, ma anche politica tra la sostenibilità ambientale e la sostenibilità sociale»[7].
Ora, proprio l’adozione del GD denota la massima apertura dell’ordinamento dell’Unione ai principi ambientalisti, in quanto tale atto pone l’ambiente e lo sviluppo sostenibile al centro dell’agenda politica dell’Unione. I principi di cui si discute rientrano nell’ambito dei principi del diritto dell’Unione, ma la tendenza ad utilizzarli sotto varie dizioni e con diversi significati induce a formulare talune classificazioni e distinzioni preliminari[8].
Tuttavia, in primis, occorre chiarire che vi sono principi di carattere generale che, pur non potendo essere definiti propriamente ambientali, forniscono un contributo determinante per la politica dell’Unione in questo settore. Come evidenziato in dottrina, ne costituisce una delle migliori espressioni il noto principio di sussidiarietà[9], che ha trovato la sua prima declinazione nell’ordinamento comunitario proprio in questo settore, là dove segnala la necessità che la Comunità agisca nei limiti in cui gli obiettivi comunitari di salvaguardia della qualità dell’ambiente e della salute umana possano essere perseguiti in maniera più adeguata dal livello superiore (art. 25 Trattato di Roma). Questo principio introdotto dall’Atto Unico Europeo[10] ha rivestito - e tutt’ora riveste - un ruolo fondamentale nella creazione di una disciplina sovranazionale dell’ambiente, considerato che l’azione dell’Unione, per la portata e gli effetti, può risultare più idonea al perseguimento di un determinato scopo rispetto a quella presa a livello statale, regionale e locale[11]. Sullo stesso piano si colloca il principio di proporzionalità[12], il quale impone alle istituzioni dell’Unione di adottare solo atti che non superino i limiti di ciò che è appropriato e necessario per il conseguimento degli obiettivi legittimi perseguiti dalla normativa di cui trattasi. Le medesime considerazioni possono estendersi, evidentemente, ad altri principi di carattere generali, quali ad esempio, solo per citarne alcuni, quelli di solidarietà, di leale cooperazione e di non discriminazione[13].
Su un piano formalmente differente si collocano, invece, i principi specifici in materia ambientale[14], che sono posti a fondamento della politica dell’Unione, la quale deve mirare ad un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità nelle varie regioni d’Europa (art. 191, par. 2, TFUE). Si tratta di principi aventi natura e portata differenti, che risentono di una varietà di obiettivi perseguiti dall’Unione, ma che hanno in comune la tutela, diretta o indiretta, dell’ambiente (a titolo esemplificativo l’integrazione ambientale e lo sviluppo sostenibile, a carattere omnicomprensivo; o ancora il principio chi inquina paga[15], dal contenuto più specifico e circoscritto; il principio di precauzione[16], che si inserisce in una logica di intervento ex ante[17]).
Per quanto qui di immediato interesse, quindi, pare opportuno provare a costruire un’ulteriore distinzione, cioè tra principi ormai consolidati (quelli indicati dall’art. 191 TFUE supra ad esempio), e quelli, invece, di nuova (o nuovissima) generazione, che sono emersi in modo compiuto solo recentemente, come - ad esempio - quello della “neutralità climatica” o “di non arrecare un danno significativo”[18] (do not significant harm, “DNSH”), direttamente discendenti pure dal Green Deal[19].
Sulla neutralità climatica, da obiettivo a principio, non è immediata la riflessione, anzitutto perché nemmeno la Commissione UE si avventura nella sua definizione esatta. Essa, infatti, è presentata, anzitutto, come obiettivo complessivo della strategia in esame e, sul piano contenutistico, la si intende come l’azzeramento delle emissioni nette di gas a effetto serra. Neutralità climatica come neutralità di emissioni in sostanza. La normativa europea sul clima, però, aiuta a scolpirne i contenuti in modo più chiaro[20]. Ed infatti, il Regolamento UE 2021/1119 ci fornisce anzitutto un chiarimento di sostanza in tal senso: che la neutralità climatica (già qui elevata a principio?) ha dei suoi obiettivi autonomi (art. 2 del Regolamento cit.) e si poggia su due capisaldi. Il primo, quello della riduzione irreversibile e graduale delle emissioni. Il secondo, l’aumento degli assorbimenti dai pozzi regolamentati nel diritto UE, che includono tanto le soluzioni naturali quanto quelle tecnologiche. In questo modo, in sostanza, «si introduce nella strategia europea la capacità che la stessa natura ha di contrastare il cambiamento climatico, ponendo al centro del progetto gli ecosistemi e la loro protezione»[21]. L’idea di fondo che emerge dalla lettura in combinato disposto dei due articoli (artt. 1 e 2 del Regolamento clima) è, quindi, sostanzialmente, la seguente: poiché oggi si emette più anidride carbonica di quanta se ne possa assorbire - e ciò contribuisce drammaticamente al riscaldamento globale -, occorre trovare un nuovo equilibrio per compensare le emissioni antropogeniche; da un lato, riducendo le emissioni e tenendole sotto controllo; dall’altro, promuovendone la rimozione e la cattura attraverso soluzioni tecnologiche o naturali[22].
Nella formulazione complessiva della normativa europea sul clima, in uno con il GD, quindi, si evince come la neutralità climatica vada oltre la mera decarbonizzazione, trascendendo l’obiettivo ed elevandosi, per ambizione e ampiezza, a vero e proprio principio guida, per lo spettro di azioni che copre a tutela dell’ambiente e per la profondità di funzione sugli interventi che prospetta[23]. Il principio de quo, del resto, sembrerebbe emergere anche da una lettura attenta di ulteriori atti di sviluppo e applicazione del GD qui esaminato, ad esempio del Regolamento (UE) 2024/1781 che istituisce un quadro per la definizione dei requisiti di progettazione ecocompatibile che i prodotti dovranno rispettare per essere immessi sul mercato europeo o messi in servizio. Ed infatti, i plurimi scopi e obiettivi del Regolamento appena citato sono, a tutta evidenza, legati dall’unico fil rouge della - sopra elevata - neutralità climatica, ossia: la fissazione di requisiti di progettazione eco-compatibile e di specifici obblighi di informazione riguardanti, tra gli altri, durabilità, riparabilità, riutilizzabilità, circolarità, impronta di carbonio e impronta ambientale dei prodotti, da fornire ai consumatori per favorire scelte di consumo sostenibili[24]; l’introduzione del Digital Product Passport[25], volto a facilitare la tracciabilità dei prodotti lungo l’intera catena del valore; la definizione di requisiti obbligatori per gli appalti pubblici verdi, al fine di incentivare l’acquisto di prodotti sostenibili da parte delle P.A.; la previsione del divieto di distruzione dei prodotti di consumo invenduti, a vantaggio di riparazione, riutilizzo e riciclaggio; il rafforzamento dei controlli doganali e delle attività di vigilanza del mercato, allo scopo di garantire l’osservanza dei requisiti di progettazione ecocompatibile.
Ma tra i principi in materia ambientale di più recente introduzione nell’ordinamento dell’Unione, occupa certamente rilievo il principio di non arrecare un danno significativo (DNSH[26]), che si traduce, anche in tal caso, in una valutazione di conformità delle misure adottate dalle istituzioni europee e dagli Stati membri, in attuazione del diritto dell’Unione[27]. Tale principio è conosciuto soprattutto perché costituisce un limite al finanziamento delle misure nazionali introdotte attraverso i vari PNRR[28], assumendo estrema rilevanza nelle differenti fasi di attuazione, monitoraggio e controllo[29]. Ora. al nuovo principio DNSH si deve riconoscere, anzitutto, «una più chiara incidenza e attitudine a condizionare le scelte politiche», in virtù dell’inserimento di regole puntuali nel PNRR, nonché l’idoneità ad orientare le scelte delle imprese e i relativi[30]. Tuttavia, in punto di riflessione critica, non si può non rilevare che la portata del principio in esame potrebbe contrastare con quella degli altri principi ambientali supra se sol si consideri, ad esempio, il principio di precauzione[31], o quello dell’azione preventiva e lo stesso principio di integrazione, che sembrano ambire alla protezione dell’ambiente senza stabilire un limite di tollerabilità dell’inquinamento, là dove, il principio DNSH (come bene evidenziato in dottrina[32]) assolve una funzione «più tipicamente compromissoria che promozionale»: le misure non devono arrecare un danno che, peraltro, per essere scongiurato deve essere significativo. Ne consegue che attraverso la descritta tecnica «vengano implicitamente ammessi tutti gli altri interventi ancorché possano determinare un impatto ambientale negativo»[33].
Sulla base di quanto appena esposto, pare quindi il caso di rilevare come il DNSH non sembrerebbe essere identificabile tout court quale principio-valore (a differenza del principio di neutralità climatica, invero questo obiettivo primario del GD); ed infatti, a ben vedere, il Regolamento Tassonomia sembrerebbe configurare il DNSH quale strumento al più per raggiungere gli obiettivi di ecosostenibilità (in altri termini, un mezzo per addivenire alla neutralità supra citata). Sembrerebbe, invece, trovare una migliore configurazione se pensato quale principio-regola (tanto è vero che il “non arrecare un danno significativo all’ambiente” tout court - con riferimento ai finanziamenti PNRR e quindi, a cascata, con riferimento a tutte le opere che attingono al Piano de quo - costituisce regola precisa e bene perimetrata).
Ora, va da sé che, benché ognuno dei principi indicati renda necessario un bilanciamento di interessi confliggenti, in questo caso il punto di equilibrio sembra essere stato fissato piuttosto al ribasso. In parole povere, il perseguimento dell’interesse “prevalente” alla neutralità climatica non sostituisce i vincoli del DNSH e non garantisce da sé l’eco-sostenibilità come obbligazione di risultato nella mitigazione climatica. Del resto, la neutralità climatica è qualificata vincolante dal Regolamento UE n. 2021/1119 solo sul versante della scadenza temporale: il 2050. Essa, cioè, «fissa il termine entro il quale ottenere le obbligazioni di risultato della mitigazione climatica, nel rispetto sia dei vincoli del principio-criterio DNSH sia del consensus internazionale di UE e Stati sulle soglie qualitative e quantitative del pericolo, che UNFCCC e Accordo di Parigi richiedono di garantire»[34].
2.1. (segue) l’azione del principio di neutralità climatica.
Ad ogni buon conto, si consideri che la neutralità climatica, per come espressamente tracciata supra, ossia «quell’equilibrio tra le emissioni e gli assorbimenti di tutta l’Unione dei gas a effetto serra da raggiungere entro il 2050», agisce sotto due profili: da un lato, si mira alla riduzione irreversibile e graduale delle emissioni antropogeniche dei gas a effetto serra e, dall’altro, all’aumento degli assorbimenti dai pozzi, cioè foreste, vegetazione, suolo, corpi idrici (così artt. 1 e 2 regolamento UE 2021/1119, ovvero la normativa europea sul clima). E allora se - da obiettivo - si elevasse la neutralità in esame a principio, come sembrerebbe militare una lettura sistematica delle disposizioni eurounitarie sul punto, parrebbe ancor più agevole leggere le componenti principali del GD. In primo luogo, un principio a guida di una rinnovata politica industriale, coerente con gli obiettivi di graduale azzeramento delle emissioni fissati dalla strategia per la neutralità climatica. In secondo luogo, un principio posto a inequivocabile presidio del processo di decarbonizzazione, che della neutralità climatica è un aspetto centrale[35].
Ora, si è correttamente evidenziato che la locuzione “principi del diritto europeo” è una sintesi verbale, di fenomenologie diverse, non tutte riconducibili ai principi del diritto in senso stretto[36]. Il nucleo duro dei principi, scritti e non scritti, è quello di essere delle norme generalissime che indicano dei valori, degli obiettivi generali da raggiungere, lasciando peraltro, poi, all’interprete e in particolare alla giurisprudenza ampi margini di apprezzamento. Nel diritto ambientale, come sopra detto, si pensi alla precauzione (che impone di arrestare un’attività di fronte al dubbio scientifico della sua pericolosità[37]). Altre volte i principi indicano dei criteri di scelta, su cui compiere delle valutazioni: si pensi al principio di proporzionalità (da intendersi come criterio per individuare il minor sacrificio) o al buon andamento (come criterio di efficienza ed efficacia dell’azione). E allora, proprio in tale ottica, il GD richiede un approccio che si attua mediante canoni di flessibilità tali da accompagnare con i minimi urti il percorso di transizione[38], di guisa da richiedere ex se un principio guida o, comunque, un principio “valore”: esso è la neutralità climatica (nei cui confronti la regola del DNSH è al più uno strumento, un mezzo, per raggiungere gli obiettivi di ecosostenibilità, non viceversa).
Contestualmente e all’esito, quindi, della realizzazione degli obiettivi del GD, pare evidente il cambio di paradigma con riferimento alla neutralità climatica, che si candida ad essere elevato a nuovo principio generale oltre che ambientale, riflettendo esso un nuovo assetto sociale ed ecologico europeo, che trova oggi applicazione anche al di fuori delle attività e delle decisioni squisitamente ambientali (si pensi anche alle questioni e alle tematiche intergenerazionali). Del resto, tanto è quanto accaduto con riferimento al principio della sostenibilità (dall’ambiente ai conti pubblici), al principio di sussidiarietà (introdotto in prima battuta dall’Atto Unico Europeo con riferimento al solo ambiente) e, più recentemente al principio di precauzione, che, dal diritto dell’ambiente, ha preso le mosse per trovare poi applicazione anche ai settori della sanità, della lotta alla corruzione o della tutela della privacy[39]. Tanto è possibile prevedere, dunque, con riferimento alla vis espansiva del principio di neutralità climatica.
3. Il principio DSNH at a glance: funzioni e caratteristiche.
Muovendo, ora, al DNSH, giova prendere le mosse, anzitutto, dal dato normativo eurounitario da cui il principio de quoimmediatamente discende. In particolare, il Regolamento (UE) 2021/241, che istituisce il Dispositivo per la ripresa e la resilienza, stabilisce che tutte le misure dei Piani nazionali per la ripresa e resilienza (PNRR) debbano soddisfare il principio di “non arrecare danno significativo agli obiettivi ambientali”. Tale vincolo si traduce in una valutazione di conformità degli interventi al principio DNSH, con riferimento al sistema di tassonomia delle attività ecosostenibili indicato all’articolo 17 del Regolamento (UE) 2020/852[40]. L’art. 2 del Regolamento 852 cit., in particolare, introduce quattro distinte condizioni per qualificare un’attività economica come ecosostenibile. Si tratta, in particolare, di verificare che la stessa: contribuisca al raggiungimento di uno o più degli obiettivi ambientali; non arrechi un danno significativo a nessuno degli obiettivi ambientali; sia svolta nel rispetto delle garanzie minime di salvaguardia e sia conforme ai criteri di vaglio tecnico fissati dalla Commissione e specificati negli articoli successivi ovvero attraverso successivi regolamenti delegati.
Qui il DNSH (a differenza di quanto avviene nel successivo Regolamento 241 cit.) non è enunciato, espressamente e immediatamente, come un principio, ma al contrario come una delle condizioni della ecosostenibilità di un’attività. Così al DNSH, declinato sui sei obiettivi ambientali definiti nell’ambito del sistema di tassonomia delle attività ecosostenibili, viene data, quale perimetrazione di scopo, quella di valutare se una misura possa o meno arrecare un danno ai sei obiettivi ambientali individuati nell’Accordo di Parigi per come riprodotti nel GD[41].
In particolare, un’attività economica arreca un danno significativo (da un punto di vista generale, con ampi margini di discrezionalità si direbbe): (i) alla mitigazione dei cambiamenti climatici, se porta a significative emissioni di gas serra (GHG); (ii) all’adattamento ai cambiamenti climatici, se determina un maggiore impatto negativo del clima attuale e futuro, sull’attività stessa o sulle persone, sulla natura o sui beni; (iii) all’uso sostenibile o alla protezione delle risorse idriche e marine, se è dannosa per il buono stato dei corpi idrici (superficiali, sotterranei o marini) determinandone il deterioramento qualitativo o la riduzione del potenziale ecologico[42]; (iv) all’economia circolare, inclusa la prevenzione, il riutilizzo ed il riciclaggio dei rifiuti, se porta a significative inefficienze nell'utilizzo di materiali recuperati o riciclati, ad incrementi nell'uso diretto o indiretto di risorse naturali, all’incremento significativo di rifiuti, al loro incenerimento o smaltimento, causando danni ambientali significativi a lungo termine; (v) alla prevenzione e riduzione dell’inquinamento, se determina un aumento delle emissioni di inquinanti nell’aria, nell’acqua o nel suolo; (vi) alla protezione e al ripristino di biodiversità e degli ecosistemi, se è dannosa per le buone condizioni e resilienza degli ecosistemi o per lo stato di conservazione degli habitat e delle specie, comprese quelle di interesse per l’UE [sul piano nazionale, per la valutazione di detti obiettivi e, quindi, per l’applicazione del DNSH, è stata predisposta la “Guida operativa per il rispetto del principio di non arrecare danno significativo all’ambiente” (Guida DNSH)[43], periodicamente aggiornata].
Di poi, la Comunicazione 2021/C 58/01 della Commissione UE, precisa che la valutazione del danno significativo dovrebbe includere la fase di produzione, la fase di uso e quella di fine vita, ovunque si prevedano i maggiori danni. Ad esempio, per una misura che sostiene l’acquisto di veicoli, la valutazione dovrebbe tenere conto, tra l’altro, dell’inquinamento (ad es. emissioni nell’atmosfera) generato durante il montaggio, il trasporto e l’uso dei veicoli, e della gestione adeguata dei veicoli a fine vita. In particolare, una gestione adeguata a fine vita delle batterie e dei componenti elettronici (ad es. il loro riutilizzo e/o riciclaggio di materie prime critiche ivi contenute) dovrebbe assicurare che non è arrecato nessun danno significativo all’obiettivo ambientale dell’economia circolare.
Da tale angolo visuale, quindi, il Regolamento (UE) 2020/852 (unitamente al Regolamento Delegato 2021/2139[44]) descrive, de facto, i criteri generali affinché ogni singola attività economica non determini un “danno significativo”, contribuendo quindi agli obiettivi di mitigazione, adattamento e riduzione degli impatti e dei rischi ambientali. Si assiste, poi, a un cambio di registro: ossia che gli interventi del PNRR devono rispettare il “principio” DNSH[45] e, sulla base di quanto previsto dal Dispositivo per la ripresa e la resilienza, almeno il 37% (art. 18, comma 4, Reg. 2021/241) delle risorse complessive del Piano deve contribuire alla transizione verde e alla mitigazione dei cambiamenti climatici, come definito dal c.d. “tagging” climatico[46].
In punto metodologico, si evidenzia come la conformità con il principio del DNSH viene verificata ex ante per ogni singola misura tramite schede di auto-valutazione standardizzate, che condizionano il disegno degli investimenti e delle riforme e/o qualificano le loro caratteristiche con specifiche indicazioni tese a contenerne il potenziale effetto sugli obiettivi ambientali ad un livello sostenibile[47]). I criteri tecnici riportati nelle autovalutazioni DNSH, opportunamente rafforzati da una puntuale applicazione dei criteri tassonomici di sostenibilità degli investimenti, costituiscono quindi elementi guida lungo tutto il percorso di realizzazione delle misure del PNRR.
Le Amministrazioni sono qui, quindi, chiamate a garantire concretamente che ogni misura non arrechi un danno significativo agli obiettivi ambientali, adottando specifici requisiti in tal senso nei principali atti programmatici e attuativi. In particolare, nella fase attuativa, occorre dimostrare che le misure sono state effettivamente realizzate senza arrecare un danno significativo agli obiettivi ambientali, sia in sede di monitoraggio e rendicontazione dei risultati degli interventi, sia in sede di verifica e controllo della spesa e delle relative procedure a monte. Appare evidente, adunque, che la responsabilità del rispetto del principio viene affidata integralmente alla P.A. titolare o attuatrice della misura, nonché all’eventuale soggetto gestore, lungo le varie fasi di attuazione del progettato intervento - ossia ex ante, ma anche in itinere ed ex post in punto di monitoraggio -, ciò senza alcuna apparente garanzia di controllo esterno e senza un corpusnormativo di dettaglio che ne dia chiara attuazione.
3.1. (segue) e il suo perimetro applicativo.
Quanto all’applicazione in concreto del principio DNSH, sorge, anzitutto, naturale l’interrogativo sul suo rapporto con il più risalente principio dello sviluppo sostenibile. Come evidenziato in dottrina, infatti, mentre quest’ultimo aveva e ha come fine quello di contemperare le spesso non convergenti esigenze economiche, sociali e ambientali, in omaggio a quanto chiedeva già la Commissione Bruntland, il principio in trattazione «pare isolare il fattore ambientale per sottrarlo a qualsiasi forma di bilanciamento con gli interessi economici»[48]. Non anche a quelli sociali, però, giacché il Regolamento Tassonomia, agli art.3, par.1, lett. c) e 18, chiede espressamente il rispetto delle garanzie minime di salvaguardia in materia di diritti sociali. Tuttavia, leggendo il secondo Considerando del Regolamento de quo, è possibile rinvenire un punto di contatto tra sviluppo sostenibile e DNSH, ed è l’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile[49].
Ora, preme qui ribadire che l’art. 5 del Regolamento UE 2021/241 stabilisce che il dispositivo finanzia unicamente le misure che rispettano il principio “non arrecare un danno significativo”. L’art. 18 del Regolamento cit., al par. 4, lett. d), conferma tale previsione, richiedendo agli Stati membri di indicare nei propri Piani le modalità con cui possono garantire che nessuna misura per l’attuazione delle riforme e degli investimenti in esso inclusa arrechi un danno significativo agli obiettivi ambientali.
Il legislatore europeo non sembrerebbe, quindi, aver preteso un contributo di segno positivo (il c.d. “contributo sostanziale”), ma avrebbe solo posto un requisito negativo: quello di non peggiorare significativamente le condizioni ambientali (ossia il DNSH), la cui valutazione è rimessa alle Amministrazioni deputate all’attuazione del Piano rispetto a ciascuna delle diverse misure agevolative previste. Le Amministrazioni nazionali sarebbero dunque chiamate - anche in fase di attuazione - a garantire concretamente che ogni misura non arrechi un danno significativo agli obiettivi ambientali[50].
Il principio de quo, quindi, in punto applicativo, condiziona, di fatto, trasversalmente la realizzazione di ogni misura del Piano, diventando pure uno specifico vincolo all’attività di pianificazione. Tuttavia, è proprio da tale angolo visuale che il DNSH scricchiola quanto a natura giuridica di principio squisitamente ambientale, dal momento che esso sembrerebbe svolgere più funzioni (checché non direttamente alternative). La prima e più evidente applicazione, infatti, riguarda il ruolo di criterio di “condizionalità ambientale”, con l’effetto di escludere dal sostegno finanziario quei progetti e investimenti che risultano incompatibili con la salvaguardia dell’ambiente. Una seconda funzione di questo principio consiste, poi, nel rafforzare tout court la protezione ambientale, quale cioè ulteriore livello di controllo rispetto alla normativa green tradizionale. Si aggiunge una terza dimensione, che mira a garantire che i finanziamenti UE siano destinati esclusivamente a investimenti con elevate prestazioni ambientali (è il caso PNRR che si discosta da altri programmi eurounitari, es. il programma “InvestEU”, che sembrerebbe prediligere le prime due accezioni applicative del DNSH).
In buona sostanza, adunque, può dirsi che il principio in questione si articola in tre obblighi ben distinti: due di natura restrittiva e uno di carattere propositivo. Il primo, come emerge de plano da quanto sopra evidenziato, impone di non causare un impatto negativo significativo su nessuno degli obiettivi ambientali stabiliti dall’articolo 9 del Regolamento UE 2020/852[51]. Il secondo elemento è il rispetto delle cosiddette “garanzie minime di salvaguardia”, previste dall’articolo 18 del Regolamento UE 2020/852. Ciò implica l’obbligo di tutelare i diritti umani, in coerenza con la Carta dei diritti fondamentali dell’UE, e di aderire al principio del “non nuocere”, che costituisce un pilastro della normativa europea sul clima, come evidenziato nei considerando 6 e 9 del Regolamento UE 2021/1119. Infine, l’elemento a carattere positivo richiede che le decisioni e le misure adottate apportino un contributo rilevante agli stessi obiettivi ambientali sanciti dal Regolamento UE 2020/852. In questo modo, il principio DNSH si declina pure in un quadro di criteri operativi, dettagliati negli articoli da 11 a 15 del Regolamento cit., i quali determinano gli effetti concreti dell’azione pubblica. Questi tre elementi non operano in modo indipendente o alternativo, ma sono strettamente integrati tra loro, contribuendo congiuntamente non solo alla mitigazione del cambiamento climatico ma anche a garantire il rispetto del principio di neminem laedere.
4. Il DNSH nel settore dei contratti pubblici.
Come detto, il principio DNSH comporta una verifica specifica da effettuare valutando l’impatto ambientale dell’attività economica che assume rilievo di volta in volta e dei prodotti e servizi da essa forniti durante il loro intero ciclo di vita, in particolare prendendo in considerazione produzione, uso e fine vita di tali prodotti e servizi. In particolare, si è avuto modo di affermare in via pretoria come la previsione, nelle lex specialis, della conformità delle forniture al principio di che trattasi (ove finanziate con il PNRR) non introduce cause di esclusione ulteriori in violazione del principio di tassatività - disciplinato dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 - ma di prendere atto che il «documento richiesto - ossia la checklist contenente gli elementi di controllo per l’analisi DNSH - si atteggia quale elemento essenziale dell’offerta tecnica che, una volta non allegato alla medesima, impedisce alla stazione appaltante di compiere la doverosa verifica circa il rispetto del principio do not significant harm»[52].
Ed invero, con specifico riferimento al settore dei contratti pubblici (con finanziamenti PNRR), una corretta allocazione del principio DNSH dovrebbe prevedere l’inserimento dello stesso, in maniera chiara, trasparente e inequivocabile, non solo nella fase di gara vera e propria ma anche, e forse soprattutto, nella fase di esecuzione. Quanto alla prima fase, si pensi che già il disciplinare di gara dovrebbe recare un richiamo univoco al Regolamento Tassonomia e al principio de quo, con indicazione delle dichiarazioni rilevanti da rendersi a cura dell’operatore economico concorrente (ossia di assumersi gli obblighi specifici del PNRR[53] relativamente al non arrecare un danno significativo agli obiettivi ambientali e, ove applicabili, agli obblighi trasversali, quali, inter alia, il principio del contributo all’obiettivo climatico e digitale, il tagging). Dichiarazioni, peraltro, dovute pure dal subappaltatore (art. 119 del d.lgs. n. 36/2023) e dall’eventuale soggetto ausiliario in caso di avvalimento (art. 104 d.lgs. cit.). E ciò, si badi, oltre alla puntuale indicazione, nella lex specialis, della conformità dell’offerta degli O.E. alle specifiche tecniche e alle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (CAM[54]) applicabili ex art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023. Non a caso, proprio i CAM mirano a selezionare prodotti e servizi o ad affidare lavori migliori dal punto di vista ambientale[55], vale a dire con minori impatti ambientali (rispetto alle opzioni prive di requisiti ambientali), ciò considerando l’approccio del ciclo di vita, a partire dalla scelta delle materie prime sino alla fase di smaltimento al termine della vita utile del prodotto o servizio[56] (circostanza, questa, che bene ancora il DNSH pure all’interno dei criteri di che trattasi, laddove si consideri che i CAM sono in costante e periodica evoluzione[57] proprio per tenere conto delle innovazioni ambientali, dei progressi tecnici e tecnologici nei mercati di riferimento). Il rispetto dei criteri ambientali minimi, da tale prospettiva, può assicurare il rispetto del requisito tassonomico del DNSH. Nell’ambito delle azioni volte alla riduzione dell’impatto ambientale degli appalti PNRR, invero, si intravede una forte correlazione tra le disposizioni per il rispetto del principio DNSH e le prescrizioni contenute, ad esempio, nel CAM “Edilizia” di cui al d.m. 23 giugno 2022, n. 256.
Quanto sopra, poi, dovrebbe necessariamente riverberarsi anche nella fase esecutiva, per il mezzo di clausole contrattuali precise e dettagliate con riferimento al rispetto del DNSH. Tanto, a titolo esemplificativo, potrebbe rinvenirsi nella sezione dedicata agli obblighi specifici in capo all’aggiudicatario (quanto al rispetto e all’attuazione dei principi e degli obblighi specifici PNRR), alle modalità di svolgimento del servizio (fermo restando il fatto che i soggetti attuatori sono tenuti a disciplinare nelle condizioni particolari di gara tutte le prescrizioni tecniche specifiche dell’intervento), alle cause di risoluzione (laddove il mancato rispetto delle condizioni per la compliance al principio DNSH, oltre all’applicazione di penali contrattuali, può costituire causa di risoluzione del contratto pubblico ai sensi dell’art. 1456 c.c.).
Inoltre, in evidente applicazione del principio in commento, pare opportuno evidenziare l’utilità di previsioni contrattuali volte alla imposizione in capo all’appaltatore della valorizzazione, ove applicabile, di soluzioni volte alla riduzione dei consumi energetici e all’aumento dell'efficienza energetica, determinando un sostanziale miglioramento delle prestazioni energetiche e contribuendo alla riduzione delle emissioni di GHG. Da tale prospettiva, la piena implementazione del DNSH nella fase esecutiva della commessa pubblica imporrebbe pure la traslazione della responsabilità, in capo all’aggiudicatario, del rispetto delle norme e dei regolamenti vigenti nell’ambito del raggiungimento degli obiettivi di mitigazione, adattamento e riduzione degli impatti e dei rischi ambientali (oltre, ovviamente, alla responsabilità circa il concreto e pieno recepimento delle indicazioni specifiche finalizzate al rispetto del principio DNSH e al controllo dell’attuazione dello stesso nella fase realizzativa, anche negli Stati di Avanzamento dei Lavori-SAL, di guisa che gli stessi contengano una descrizione dettagliata sull’adempimento delle condizioni imposte dal rispetto del principio in esame).
5. Il principio DNSH nei procedimenti ambientali.
Giova premettere che la non sovrapponibilità tout court tra DNSH e legislazione ambientale (come detto supra) ha l’indubbio merito di rafforzare pure il livello di protezione ambientale. In altre parole, si vuole evidenziare qui come la conformità alla legislazione ambientale diventa la soglia minima mentre il DNSH diventa un requisito ulteriore, con susseguente innalzamento della soglia di protezione appena citata[58], come una sorta di ispessimento dei filtri di carattere ambientale. Ed infatti, il principio DNSH rafforza ex se l’interesse ambientale, quasi a mo’ di falange; e ciò è evidente laddove sol si consideri il fatto che esso sarebbe vincolante non solo nella condotta (cioè, prestare la massima attenzione, nella valutazione amministrativa, al profilo ambientale) ma anche nel risultato (non arrecare un danno significativo al bene ambiente), quasi a escludere, o comunque a molto depotenziare, qualsiasi ponderazione degli altri interessi coinvolti[59].
Trattandosi di valutazione squisitamente tecnica, pochissimo spazio, invero, viene riservato qui al bilanciamento dei profili di sostenibilità ambientali con quelli sociali/economici, isolando adunque il fattore ambientale «dalle diverse influenze che potrebbero intaccarlo, comprese le pur legittime esigenze o aspirazioni dei soggetti su cui la misura riverserà i propri effetti»[60].
Ora, con riferimento a procedimenti preliminari per il rilascio di titoli tipicamente ambientali[61], quali ad esempio la VIA[62], la VAS, l’AIA e l’AUA[63], i vincoli DNSH agiscono tendenzialmente, pure alla luce di quanto ripercorso nei paragrafi precedenti, nella fase ante operam, di guisa che sarà cura del soggetto attuatore tenerne conto in fase di proposta dell’investimento[64]. È interessante notare come, con riferimento a tali aspetti, si è efficacemente proposto (cfr. la Guida DNSH citata) che il corretto mantenimento di tutte le condizioni previste in sede autorizzativa possa essere supportato pure da un sistema documentato di responsabilità e di registrazioni come quello previsto dai sistemi di gestione ambientale tipo ISO 14001 o EMAS, verificati da un organismo di valutazione della conformità accreditato per lo specifico scopo a norma del Regolamento (CE) n. 765/2008. Ad ogni buon conto, diversamente dal caso dei contratti pubblici, nel caso delle autorizzazioni ambientali, sarà qui cura delle P.A. coinvolte quantomeno: (i) garantire il corretto mantenimento di tutte le condizioni previste in sede autorizzativa, richiamando in tal senso l’adempimento alla verifica di ottemperanza delle condizioni ambientali associate ai provvedimenti autorizzatori (sebbene, soprattutto nel caso di amministrazioni di piccole dimensioni, l’assenza del coinvolgimento obbligatorio di istituzioni o organi tecnici di supporto tecnico-scientifico, potrebbe assurgere a problematicità quanto alla corretta verifica delle misure proposte dall’operatore rispetto ai sei obiettivi ambientali del DNSH[65]); (ii) la raccolta e la conservazione di tutti gli elementi di verifica. Approccio, quest’ultimo, che consente, nei fatti, di verificare la coerenza con il principio DNSH all’interno dello stesso processo di VAS o VIA che al contempo garantisce la presenza delle valutazioni e analisi a supporto di livello strategico, necessarie per giustificare il rispetto dello stesso principio di che trattasi[66].
Restano, tuttavia, alcune incoerenze nell’applicazione del principio DNSH nella materia in esame. La prima riguarda un aspetto concettuale, ossia che la valutazione DNSH debba considerare l’impatto ambientale di una misura in termini assoluti, ossia confrontandolo con una situazione di impatto nullo (aspetto, questo, che conduce a esiti problematici, come la valutazione negativa di soluzioni basate sul gas naturale, poiché, in termini assoluti, la sua produzione comporta senza dubbio alcuno emissioni di CO2[67]). Una seconda criticità riguarda l’applicazione stessa del DNSH, che potrebbe imporre - nei procedimenti di che trattasi - un criterio comparativo non perfettamente coerente per valutare l’impatto ambientale, basato cioè sul confronto con la situazione esistente che l’investimento andrebbe a sostituire[68] (piuttosto che con uno scenario privo di impatti). In terzo luogo, manca, oggi, un coordinamento normativo ordinato tra il DNSH e le procedure ambientali, onde evitare uno sdoppiamento di valutazioni poco logico (si pensi, ad esempio, che i criteri attraverso cui si esplica il principio DNSH ben potrebbero essere inclusi fra quelli già adoperati nella VIA quanto alla valutazione di progetti specifici; ancora, si consideri che i sei obiettivi della mitigazione e dell’adattamento ai cambiamenti climatici sembrerebbero già rispondenti alla ratio della VAS, nonché della VIA medesima).
6. Conclusioni.
Si è osservato come il principio DNSH abbia trovato la sua prima applicazione concreta nell’ambito dell’economia e della finanza. La conformità a tale criterio, in questo scenario, rappresentava un riconoscimento per gli operatori economici che desideravano distinguersi come responsabili da un punto di vista green, in contrapposizione alla pratica di segno opposto del greenwashing. Tuttavia, si badi, non esisteva alcun obbligo generalizzato di rispettarlo. Grazie, però, alla sua struttura, il criterio DNSH è stato rapidamente adottato in altri settori, acquisendo un’importanza sempre più crescente (si pensi alla sua rilevanza oggi nell’assegnazione dei fondi previsti dal Dispositivo per la Ripresa e Resilienza).
La valutazione di conformità DNSH è, quindi, divenuta un requisito imprescindibile e si è affiancata alle altre procedure ambientali destinate a verificare la sostenibilità delle attività umane. Ora, rispetto a strumenti e normative già orientati de natura alla tutela ambientale (come la VIA e la VAS e i principi sottostanti), il principio DNSH sembrerebbe, di fatto, un’evoluzione del principio di integrazione, nel senso di rafforzarne l’efficacia nel prevenire la realizzazione di progetti contrari ai principi della sostenibilità (si veda, in parallelo, la riduzione della discrezionalità amministrativa nella verifica del rispetto del DNSH rispetto a quanto avviene, ad esempio e con riferimento ai plurimi interessi da bilanciare nel gioco procedimentale, nella VIA). A differenza, però, del principio di integrazione, il DNSH appare decisamente più rigido: esso mira a garantire un livello minimo e inderogabile di protezione ambientale, indipendentemente dal tipo di attività svolta e dalla sua rilevanza economica o sociale[69].
Il valore aggiunto di questo principio, adunque, sembrerebbe consistere in una maggiore (e rinnovata) attenzione al dato tecnico-scientifico e nel rafforzamento del principio di prevenzione. Peraltro, è evidente la capacità del DNSH, in quanto principio, di espandersi sia in ampiezza orizzontale che in profondità verticale: con riferimento al primo profilo, infatti, il DNSH è sempre più “richiesto” (e applicato) in molteplici settori strategici per la crescita economica degli Stati membri dell’UE, non solo se si guarda al PNRR ma anche se si volge lo sguardo ai Fondi Strutturali Europei 2021-2027; quanto al secondo profilo, non può tacersi circa il fatto che la verifica di conformità DNSH è altamente pervasiva, essendo obbligatoria per qualsiasi misura, indipendentemente dalla previsione di impatti negativi significativi sugli ecosistemi.
Nel settore dei contratti pubblici, questo si traduce pure nel fatto che gli impegni presi dalle Amministrazioni, in sede di autovalutazione DNSH, devono essere tradotti in precise avvertenze e monitorati fin dai primi atti riferibili alla misura fino al collaudo/certificato di regolare esecuzione degli interventi o alla conclusione delle attività. Costituisce, a titolo esemplificativo, valore aggiunto l’esplicitazione degli elementi essenziali necessari all’assolvimento del DNSH nei decreti di finanziamento e negli specifici documenti tecnici di gara, eventualmente prevedendo meccanismi amministrativi automatici che comportino la sospensione dei pagamenti e l’avocazione del procedimento in caso di mancato rispetto del DNSH stesso. Allo stesso modo, nelle gare d’appalto, sarà utile che i documenti d’indirizzo alla progettazione (così come la lex specialis nel suo complesso) fornisca indicazioni tecniche per l’applicazione progettuale delle prescrizioni finalizzate al rispetto del DNSH; analogamente i documenti di progettazione, capitolato e disciplinare dovrebbero riportare indicazioni specifiche affinché sia possibile riportare anche negli stati di avanzamento dei lavori una descrizione dettagliata sull’adempimento delle condizioni imposte dal rispetto del principio de quo[70].
Del resto, il valore aggiunto del principio DNSH sta proprio nel maggior ossequio al dato tecnico-scientifico, cui è ancorata la valutazione, e al potenziamento del principio di prevenzione, grazie al vincolo applicativo generalizzato, non tipologico[71]. DNSH che, nei fatti, contribuisce a definire i caratteri e, al contempo, la causa di giustificazione dello stesso intervento nell’economia di matrice europea, perché garantisce un sostegno finanziario già conformato ad alcuni obiettivi ambientali per investimenti che, altrimenti, non si sarebbero realizzati.
Vero è che, nella pratica, le P.A., a livello nazionale, spesso si limitano a recepire le indicazioni contenute nella Guida DNSH, in quanto i bandi e i contratti di finanziamento obbligano i soggetti attuatori a svolgere, pena la decadenza dal beneficio, a svolgere la procedura di autovalutazione secondo le indicazioni della Guida medesima (pur in assenza di alcun carattere vincolante). Circostanza questa registrata più volte in via pretoria (da ultimo nella pronuncia in commento), ove si rileva come le Amministrazioni - titolari del finanziamento - recepiscono proprio i contenuti della Guida (pure per il mezzo della lex specialis), ma loro carattere cogente. Tuttavia, non può tacersi, sul punto, come il dato giurisprudenziale[72] confermi anche il fatto cha la P.A. può certamente sempre discostarsi dai contenuti autovalutativi della Guida de qua, purché motivatamente, lasciando quindi intendere che qui non è tanto necessario il rispetto di una predefinita griglia di criteri del DNSH, quanto piuttosto la sua ratio (il principio, per l’appunto, di non arrecare danno all’ambiente, misurabile in concreto per il mezzo di plurimi indicatori purché idonei allo scopo).
Ed è forse da tale prospettiva che è maggiormente sentita la necessità di una definitiva positivizzazione del principio in esame. Sul punto, il d.lgs. n. 152/2006 - nel fare propri i principi comunitari di tutela ambientale a cui devono uniformarsi sia il potere pubblico, nella sua attività di normazione ovvero di esercizio delle funzioni amministrative, sia i privati nelle proprie attività economiche e di vita quotidiana - non contempla ancora espressamente il DNSH. Ora, sebbene la mancanza di un riferimento formale non ne compromette certo né la rilevanza né l’applicabilità, è lecito comunque chiedersi se, in una prospettiva futura di riforma, non sia opportuno positivizzare esplicitamente il principio in oggetto[73]. Ciò, peraltro, permetterebbe di indirizzare con maggiore certezza - negli ambiti supra descritti - l’azione dei poteri pubblici nazionali, già orientata alla tutela ambientale, alla solidarietà tra generazioni e allo sviluppo sostenibile, anche in relazione agli obiettivi stabiliti dalla tassonomia ambientale[74]. Circostanza, invero, necessaria qualora si intendesse applicare il DNSH, quale principio per l’appunto, anche al di fuori delle disposizioni che ne prevedono espressamente l’applicazione (inter alia, gli affidamenti PNRR), superando così anche quelle criticità evidenziate in dottrina quanto alla natura di mero criterio del DNHS in esame (checché la portata stessa della regola insita nel concetto “do not significant harm”, sul piano ambientale, rechi in sé una vis espansiva tale, come visto, da superare i confini formali del Regolamento Tassonomia[75], straripando su tutte le valutazioni ambientali, anche in assenza di espresso riferimento ad esso).
Del resto, nel contesto della transizione ecologica, l’intervento statale in ambito economico si conforma sempre più al principio di non arrecare danni significativi agli obiettivi ambientali, indipendentemente dalla natura delle risorse impiegate. Questo processo spinge, inevitabilmente, a qualificare i criteri di sostenibilità ambientale come veri e proprio vincoli strutturali all’esercizio della stessa discrezionalità amministrativa (come bene emerge dagli spunti pretori offerti nelle prime pronunce sul tema); cambiamento, questo, destinato a persistere ben oltre la scadenza del PNRR.
[1] Il DNSH, in particolare, fa la sua comparsa a novembre 2019 nel Regolamento (UE) 2019/2088 relativo all’informativa sulla sostenibilità nel settore dei servizi finanziari (disclosure di sostenibilità). Esso, infatti, introduce, per tutti i partecipanti al mercato finanziario e per i consulenti finanziari, l’obbligo di comunicare come i rischi di sostenibilità siano considerati e integrati nelle loro scelte di investimento e quale considerazione assumano gli impatti negativi sui fattori di sostenibilità nei loro processi e nelle loro politiche di impegno. Più nel dettaglio, il considerando 17, con riferimento agli “investimenti sostenibili”, specifica che «le imprese che beneficiano di tali investimenti rispettino prassi di buona governance e sia assicurato il principio di precauzione teso a non arrecare danni significativi, affinché non sia pregiudicato in maniera significativa né l’obiettivo ambientale né quello sociale». L’art.2, par.1, n. 17, del regolamento cit. (dove si fornisce la definizione di “investimento sostenibile”) non reca poi, però, una definizione di “danno significativo”. Sul rapporto DNSH e sostenibilità pure finanziaria, si veda M. Delsignore, Il principio DNSH e la lotta al greenwashing, in Federalismi.it, 2024, 27.
[2] Il GD europeo è una strategia di contrasto al cambiamento climatico lanciata dall’UE nel dicembre 2019. L’atto che ne tratteggia le linee essenziali è, di fatto, una Comunicazione della Commissione, un documento di policy, intitolato per l’appunto Green Deal europeo COM(2019)640. L’esordio della comunicazione illustrativa del GD cattura subito il senso della roadmap: «ogni anno […] l’atmosfera si riscalda e il clima cambia. Degli otto milioni di specie presenti sul pianeta un milione è a rischio estinzione. Assistiamo all’inquinamento e alla distruzione di foreste e oceani. Il Green Deal europeo è la risposta a queste sfide. Si tratta di una nuova strategia di crescita mirata a tra
