di Bruno Giordano

Con la riforma Orlando esordisce nel nostro sistema penale una vera rivoluzione con l'estinzione del reato per condotte riparatorie.
Soltanto per i reati procedibili a querela soggetta a remissione, categoria destinata ad ampliarsi poiché la legge approvata il 14 giugno delega il Governo a rendere procedibili a querela entro sei mesi molti altri reati, il nuovo art. 162 ter del codice penale attribuisce al giudice il potere di dichiarare estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando l'imputato ha riparato interamente il danno del reato, entro la dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.
La nuova disposizione si applica espressamente anche ai processi in corso ed è quindi destinata a esplicare un effetto prima sospensivo e poi deflattivo in molti processi già dalle prossime settimane.
La nuova causa di estinzione del reato non può ricondursi alla categoria della giustizia riparativa, dove non v'è elisione della pena ma un percorso guidato di mediazione, comprensione reciproca del torto fatto e subito, per un'effettiva funzione rieducativa della pena, strutturalmente alternativa alle forme tradizionali di afflizione delle pene detentive e pecuniarie. Con la nuova fattispecie estintiva, innanzi tutto non c'è pena, non v'è pentimento, né tanto meno rieducazione del reo, ma soltanto tacitazione della vittima a fronte del pagamento, rectius offerta di pagamento.


La riparazione e l'offerta

Analizziamo i requisiti per l'estinzione del reato:
Innanzi tutto è necessaria la riparazione, sub specie di restituzione o risarcimento, del danno e l'eliminazione, ove possibile, delle conseguenze dannose o pericolose del reato.
L'imputato in primis deve riparare completamente la vittima del reato prima del dibattimento.
La ratio legis del nuovo istituto è volta a soddisfare la vittima e ad evitare alla stessa e all'imputato gli oneri e l'alea del processo.
Invero la vittima può essere semplicemente destinataria anche solo di un'offerta reale di una somma (ai sensi degli artt. 1208 ss. del codice civile), che se non viene accettata, ma dal giudice viene riconosciuta congrua, comporta comunque l'estinzione del reato.
Si badi che la procedura dell'offerta reale dovendosi esperire con un rito speciale davanti al giudice civile, si coniuga difficilmente con la fase predibattimentale penale, non potendosi ragionevolmente pretendere un ricorso a due diversi giudici per avvalersi della causa estintiva. E' probabile che la prassi sostituisca il requisito in parola con una mera offerta banco iudicis, sebbene in tal caso legittimi la persona offesa non disposta ad accettare l'offerta ad impugnare la decisione estintiva del giudice penale.
I termini relativi del nuovo istituto, quindi, non sono semplicemente riparazione versus estinzione, ma capacità economica dell'imputato e rifiuto della persona offesa di accettare la proposta ristoratrice.

Il diritto di rimettere la querela

Sebbene resti fermo il diritto della persona offesa di rimettere la querela in ogni stato e grado, con il nuovo istituto tale diritto viene reciso definitivamente dal pagamento non accettato, atteso che la vittima viene definitivamente privata del diritto di rimettere la querela. Diritto che dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.151/75 non estingue nemmeno con la morte della persona offesa poiché si trasmette iure hereditario.
Delle due l'una, quindi: se la vittima decide di accettare la somma proposta o di ritenersi soddisfatta da un risarcimento simbolico nummo uno, o comunque di non voler insistere nell'azione penale, potrà rimettere la querela ed estinguere il reato, come avviene dal 1930, a prescindere dalla fase processuale e dall'intervento valutativo del giudice.
Se invece non accetta la riparazione proposta ecco imporsi il nuovo meccanismo dell'art. 162 ter del codice penale.  Si tratta quindi di un istituto che si applica soltanto nel caso in cui la vittima resista alla proposta risarcitoria.
La perdita del diritto al processo penale da parte della vittima, suo malgrado, in assenza di un risarcimento, rectius in presenza di una mera offerta ristoratrice pone tre ordini di problemi.
In primo luogo: l'attrito con il principio costituzionale del diritto di difesa che di certo postula la facoltà anche per la vittima di poter adire tutti i gradi di giudizio di merito e non soltanto l'iter processuale impugnatorio della decisione sgradita del giudice che ha dichiarato l'estinzione del reato.
In secondo luogo e quale conseguenza di quest'ultima osservazione: la facoltà della vittima di coltivare la propria azione risarcitoria davanti al giudice civile, atteso che sostanzialmente non ha avuto soddisfazione e non ha avuto una sentenza di merito sulle proprie pretese risarcitorie. Al riguardo si deve ritenere non applicabile analogicamente l'art. 651 bis cpp (dedicato all'efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto nel giudizio civile di danno) poiché l'efficacia del giudicato si fonda sull'esito di un dibattimento (che nel caso dell'art. 162 ter cp non c'è!); né tanto meno l'art. 645 cpp che tratta della res iudicata per la parte civile, e nel caso dell'art. 162 ter cp non è necessario che la persona offesa si sia costituita quale parte civile.
In terzo luogo: nel caso di più imputati si devono porre una serie di considerazioni circa la sopravvivenza delle proprie ragioni nei confronti di soggetti diversi dall'imputato che intende riparare ex art. 119 cp trattandosi di una circostanza soggettiva di estinzione del reato (e quindi della pena) non estensibile ai correi e a fortiori   a soggetti diversi rimasti fuori dal processo.

La fase processuale predibattimentale

Il limite temporale per l'applicazione dell'estinzione riparatoria è la dichiarazione di apertura del dibattimento; pertanto si pone il tema dell'ammissibilità di una richiesta nella fase antecedente delle indagini preliminari davanti al gip.
Depongono a favore dell'ammissibilità sia la lettera della legge sia considerazioni di deflazione processuale (si pensi all'indagato che vuole definire al più presto la sua posizione con le resistenze della persona offesa ad accettare un congruo risarcimento).
Ma vi si oppone l'assenza della sede processuale dove il giudice verifichi l'offerta (rifiutata) di riparazione. Infatti si badi all'inciso "sentite le parti" che impone al giudice l'obbligo di un contraddittorio ancorché minimo sulle posizioni (in omaggio all'art. 111 della Costituzione) e tra soggetti diventati "parti" di un costituito rapporto processuale: non solo il P.M. e l'imputato ma anche la persona offesa che si sia costituita quale parte civile.
Così argomentando il campo di applicazione del nuovo art. 162 ter c.p. si ridurrebbe al momento successivo alla fase di instaurazione del rapporto processuale (ad es. davanti al g.u.p.) e prima dell'apertura del dibattimento.

L'impossibilità di adempiere e le specifiche prescrizioni

Nel caso in cui entro tali termini l'imputato non abbia  potuto adempiere, per fatto a lui non addebitabile egli  può chiedere al giudice la fissazione di un ulteriore termine, non superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento, anche in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risarcimento.
Il giudice, se accoglie la richiesta, ordina la sospensione del processo e fissa la successiva udienza alla scadenza del termine stabilito e comunque non oltre novanta giorni dalla predetta scadenza, imponendo "specifiche prescrizioni".
Quest'ultima forma affida al giudice penale la discrezionalità di regolare non solo i tempi e i modi della dazione ristoratrice ma anche i rapporti eventualmente conflittuali tra imputato e vittima.
   Durante la sospensione del processo, il corso della prescrizione resta sospeso. Si applica l'articolo 240, secondo comma.cp e resta ferma pertanto la confisca obbligatoria nei casi previsti.
    Il giudice dichiara l'estinzione del reato, solo dopo aver verificato l'esito positivo delle condotte riparatorie.
Non si tratta di una funzione giudicante meramente accertativa ma valutativa di congruità, tempi, modi e contenuti prescrittivi.


I processi in corso

La norma si applica anche ai processi in corso, ed è quindi destinata già dalle prossime settimane ad esplicare l'auspicata forza deflattiva, poiché il giudice dichiara l'estinzione anche quando le condotte riparatorie siano state compiute oltre il termine della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado.
L'imputato, nella prima udienza, fatta eccezione per il  giudizio di legittimità, successiva alla data di entrata in vigore della legge, può chiedere la fissazione di un termine, non superiore a sessanta giorni, per provvedere alle restituzioni, al pagamento di quanto dovuto a titolo di risarcimento e all'eliminazione, ove possibile, delle conseguenze dannose o pericolose del reato.
Nella stessa udienza l’imputato, qualora dimostri di non poter adempiere, per fatto a lui non addebitabile, nel termine di sessanta giorni, può chiedere al giudice la fissazione di un ulteriore termine, non superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento, anche in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risarcimento.
In tali casi, il giudice, se accoglie la richiesta, ordina la sospensione del processo e fissa la successiva udienza alla scadenza del termine stabilito ai sensi del citato comma 3. Durante la sospensione del processo, il corso della prescrizione resta sospeso.


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